Testo dell'articoloVigente
Art. 28 D.Lgs. 201/2022 – Vigilanza e controlli sulla gestione
Testo unico dei servizi pubblici locali di rilevanza economica (D.Lgs. 23 dicembre 2022, n. 201)
1. Fatte salve le competenze delle autorità di regolazione e le discipline di settore, gli enti locali e gli altri enti competenti esercitano la vigilanza sulla gestione.
2. La vigilanza sulla gestione è effettuata sulla base di un programma di controlli finalizzato alla verifica del corretto svolgimento delle prestazioni affidate, tenendo conto della tipologia di attività, dell’estensione territoriale di riferimento e dell’utenza a cui i servizi sono destinati.
3. Ai fini del presente articolo, il gestore ha l’obbligo di fornire all’ente affidante i dati e le informazioni concernenti l’assolvimento degli obblighi contenuti nel contratto di servizio. L’inadempimento agli obblighi informativi posti in capo al gestore costituisce oggetto di specifiche penalità contrattuali.
4. L’ente affidante, nel rispetto della disciplina sui segreti commerciali e sulle informazioni confidenziali delle imprese, può rendere pubblici i dati e le informazioni di cui al comma 3. articolo precedente articolo successivo
In sintesi
Indice dei contenuti
La vigilanza sulla gestione come funzione istituzionale dell'ente affidante
L'articolo 28 del D.Lgs. 201/2022 disciplina la vigilanza sulla gestione, cioè la funzione con cui l'ente affidante verifica in modo continuativo e sistematico che il gestore stia rispettando le obbligazioni assunte con il contratto di servizio. Si tratta di una funzione distinta dalla regolazione - che rimane alle autorità nazionali di settore (ARERA per i servizi a rete) - e che si esercita a livello locale, in prossimità del servizio e degli utenti.
Il comma 1 enuncia la regola generale: salvo le competenze delle autorità di regolazione e le discipline di settore, la vigilanza spetta agli enti locali e agli altri enti competenti. Il principio di separazione tra funzione regolatoria e funzione di vigilanza, sancito dall'articolo 6, è qui declinato in modo operativo: l'ente che ha affidato il servizio non può sottrarsi alla responsabilità di controllarne l'esecuzione, anche quando una parte della regolazione è affidata ad ARERA o ad altra autorità nazionale.
Il programma di controlli: uno strumento di vigilanza strutturata
Il comma 2 introduce un'importante novità rispetto alla prassi previgente: la vigilanza deve essere condotta «sulla base di un programma di controlli». Questa previsione supera il modello della vigilanza episodica e reattiva (tipicamente attivata solo in risposta a reclami o emergenze) in favore di un approccio programmato e preventivo. Il programma deve essere calibrato su tre variabili: la tipologia di attività (un servizio ad alta intensità di utenza richiede controlli più frequenti di uno a bassa utenza), l'estensione territoriale di riferimento e l'utenza a cui i servizi sono destinati (con particolare attenzione alle fasce vulnerabili come anziani, persone con disabilità, minori). La norma non specifica la cadenza temporale né il contenuto minimo del programma, lasciando ampia discrezionalità agli enti, ma l'obbligo di dotarsi di un programma impone una riflessione preventiva sulle priorità e sulle risorse da destinare alla vigilanza.
Gli obblighi informativi del gestore e le penalità per inadempimento
Il comma 3 è di grande rilevanza operativa. Il gestore ha l'obbligo di fornire all'ente affidante i dati e le informazioni necessari per la vigilanza, cioè quelli relativi all'assolvimento degli obblighi del contratto di servizio. La norma va coordinata con le clausole informative obbligatorie del contratto ai sensi dell'articolo 24, comma 3, lettera g (obblighi di informazione e rendicontazione) e lettera f (strumenti di monitoraggio). L'elemento di novità è la previsione espressa che l'inadempimento agli obblighi informativi costituisce oggetto di specifiche penalità contrattuali: il contratto deve quindi prevedere sanzioni economiche per il gestore che non trasmetta i dati richiesti nei termini e nelle forme concordate. Questa precisazione ha effetti pratici importanti: l'ente non può limitarsi a inserire penali generiche per inadempimento, ma deve articolare le sanzioni in modo da coprire espressamente la fattispecie dell'inadempimento informativo.
La pubblicità dei dati di vigilanza
Il comma 4 introduce la facoltà dell'ente affidante di rendere pubblici i dati e le informazioni forniti dal gestore, nel rispetto della disciplina sui segreti commerciali. Si tratta di un potere discrezionale (non di un obbligo), che si coordina con gli obblighi di trasparenza dell'articolo 31. La pubblicità dei dati di vigilanza rafforza il controllo democratico sull'operato del gestore e può fungere da incentivo indiretto al rispetto degli obblighi contrattuali: la prospettiva di vedere pubblicati dati negativi di performance costituisce una forma di pressione reputazionale sul gestore, complementare alle penalità economiche.
Casi pratici
Caso 1: Ente affidante che adotta un programma annuale di controlli strutturato
Il Comune di Alfa, dopo aver affidato il servizio di raccolta rifiuti tramite gara alla società Beta Ecologia S.r.l., predispone un programma di controlli semestrale ai sensi dell'articolo 28, comma 2. Il programma prevede: verifiche trimestrali sui dati di raccolta differenziata trasmessi dal gestore; ispezioni a campione mensili sui mezzi e sul rispetto dei calendari di raccolta; monitoraggio semestrale dei reclami degli utenti; verifica annuale del piano degli investimenti. Il programma è approvato dal Consiglio comunale e comunicato al gestore in sede contrattuale, con indicazione delle penalità applicabili per le irregolarità riscontrate.
Caso 2: Gestore inadempiente agli obblighi informativi: applicazione delle penalità
Il contratto di servizio per la gestione del verde pubblico del Comune di Gamma prevede che il gestore Tizio Giardinaggio S.r.l. trasmetta mensilmente i dati sulle ore di servizio effettuate, sulle aree trattate e sugli interventi di manutenzione straordinaria. Per tre mesi consecutivi, Tizio non trasmette i report nei termini previsti. Il responsabile del procedimento, richiamando l'articolo 28, comma 3, applica le penalità contrattuali per inadempimento informativo (500 euro per ogni settimana di ritardo), che Tizio contesta senza esito. Il Comune mantiene l'applicazione delle penalità e avvia una verifica straordinaria sull'andamento della gestione.
Caso 3: Pubblicazione dei dati di vigilanza e reazione dell'utenza
Il Comune di Delta, nell'esercizio della facoltà prevista dall'articolo 28, comma 4, pubblica sul sito istituzionale i dati di qualità del servizio di trasporto pubblico locale per l'anno 2024: la puntualità media risulta del 72%, a fronte di un obiettivo contrattuale dell'88%. La pubblicazione suscita l'attenzione dei media locali e di un'associazione di utenti, che chiede al Comune di attivare le misure correttive previste nel contratto. Il Comune convoca il gestore, avvia la procedura di piano di miglioramento ai sensi dell'articolo 30 e pubblica le misure correttive concordate, rafforzando la fiducia degli utenti nella governance del servizio.
Domande frequenti
L'ente locale è obbligato ad adottare un programma di controlli?
Sì. L'articolo 28, comma 2, prevede che la vigilanza sulla gestione sia «effettuata sulla base di un programma di controlli». Non si tratta di una facoltà ma di un obbligo procedimentale: l'ente deve dotarsi di un programma strutturato, anche se la norma non ne specifica il contenuto minimo o la cadenza, lasciando discrezionalità nella modulazione in base alle caratteristiche del servizio.
Cosa succede se il gestore non trasmette i dati richiesti dall'ente?
L'articolo 28, comma 3, prevede che l'inadempimento agli obblighi informativi costituisca oggetto di specifiche penalità contrattuali. Il contratto di servizio deve quindi prevedere sanzioni economiche per questa fattispecie. In casi gravi o reiterati, l'inadempimento informativo può essere considerato inadempimento agli obblighi contrattuali e fondare la risoluzione del contratto ai sensi dell'articolo 27, comma 3.
L'ente affidante può rendere pubblici tutti i dati forniti dal gestore?
No. L'articolo 28, comma 4, prevede che la pubblicità avvenga nel rispetto della disciplina sui segreti commerciali e sulle informazioni confidenziali delle imprese. Il gestore può opporsi alla pubblicazione di dati che rivelino know-how tecnico, condizioni dei contratti di fornitura o altre informazioni commercialmente sensibili, ferma restando la pubblicabilità dei dati sulla qualità del servizio e sull'utilizzo delle risorse pubbliche.
Come si coordina la vigilanza dell'ente locale con quella delle autorità di regolazione?
L'articolo 28, comma 1, fa salve le competenze delle autorità di regolazione: ARERA, nei settori di sua competenza, esercita la vigilanza sui profili economico-tariffari e qualitativi definiti nei propri atti regolatori. L'ente locale esercita la vigilanza sul rispetto del contratto di servizio, che può contenere obblighi più specifici di quelli fissati dall'autorità di regolazione. Le due funzioni sono complementari e non si sovrappongono.