Swap degli enti pubblici: nullo senza l’accordo su mark to market e scenari (Cass. SS.UU. 8770/2020)

Materia: Bancario e finanziario / strumenti derivati · Riferimento: Corte di Cassazione, Sezioni Unite, 12 maggio 2020, n. 8770

Il caso

Un Comune sottoscrive con una banca uno o più contratti interest rate swap (IRS) per «coprirsi» dal rischio di rialzo dei tassi sul proprio indebitamento. Negli anni il derivato produce perdite rilevanti per l’ente. Si discute della validità dei contratti: erano davvero strumenti di copertura razionale, oppure scommesse il cui rischio reale non era stato reso esplicito? E chi, all’interno dell’ente, era competente a impegnarlo in operazioni di questo tipo?

La decisione

Le Sezioni Unite fissano due piani di principi. Sul piano civilistico generale: lo swap è un contratto con causa variabile, perché può assolvere a una funzione di copertura oppure speculativa; occorre quindi accertarne in concreto la causa. Soprattutto, la validità presuppone un accordo tra le parti sulla misura dell’alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti e oggettivamente condivisi. Questo accordo deve ricomprendere il mark to market (il valore corrente del derivato, spesso negativo per il cliente alla stipula), gli eventuali costi impliciti e gli scenari probabilistici. In difetto, il derivato è nullo, perché l’alea non è realmente conosciuta e condivisa.

Sul piano pubblicistico: per gli enti locali la stipulazione di derivati che abbiano natura speculativa, o che comportino una ristrutturazione del debito con effetti pluriennali sul bilancio, costituisce una forma di indebitamento e incide sulla spesa: come tale richiede la delibera dell’organo consiliare e non può essere decisa dalla sola dirigenza. L’assenza di tale competenza rende il contratto invalido.

Il principio di diritto

Il contratto di interest rate swap richiede, per la sua validità, un accordo esplicito e consapevole sulla misura dell’alea, comprensivo del mark to market, dei costi impliciti e degli scenari probabilistici; in difetto il contratto è nullo. Per gli enti pubblici la stipulazione di derivati speculativi o incidenti sull’indebitamento esige la deliberazione dell’organo consiliare.

Implicazioni pratiche

La pronuncia è una pietra miliare ben oltre il contenzioso degli enti locali: vale come metro di validità anche per i derivati sottoscritti da imprese. Il messaggio è che la banca deve mettere il cliente in condizione di misurare il rischio in modo qualitativo e quantitativo, esplicitando mark to market, costi e scenari: un derivato «opaco», in cui l’alea non è davvero condivisa, è esposto alla nullità. Per gli enti, inoltre, la firma del dirigente non basta a impegnare validamente l’ente in operazioni speculative o di ristrutturazione del debito. Approfondimenti nella sezione T.U.F..

Domande frequenti

Quando è nullo un contratto swap?

Quando manca un accordo esplicito e consapevole sulla misura dell’alea: in particolare se non sono esplicitati il mark to market, i costi impliciti e gli scenari probabilistici, il derivato è nullo per difetto di causa o indeterminatezza dell’oggetto.

Un Comune può firmare derivati con la sola decisione del dirigente?

No, se il derivato è speculativo o incide sull’indebitamento e sul bilancio pluriennale: in questi casi serve la delibera dell’organo consiliare, secondo le Sezioni Unite 8770/2020.

Fonti

• Corte di Cassazione, Sezioni Unite civili, sentenza 12 maggio 2020, n. 8770.
• Artt. 1322 e 1418 del codice civile; art. 1, comma 3, del D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (T.U.F.); art. 119, comma 6, della Costituzione (indebitamento degli enti territoriali).

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