- Nelle società miste il socio privato deve detenere almeno il 30% del capitale e deve essere selezionato con gara ad evidenza pubblica che ha a oggetto contemporaneamente la partecipazione societaria e l'affidamento del contratto di servizio o appalto.
- Il bando deve specificare l'oggetto dell'affidamento, i requisiti di qualificazione del concorrente e il criterio di aggiudicazione che garantisca concorrenza effettiva e vantaggio economico complessivo per l'ente.
- La durata della partecipazione privata non può superare quella del contratto affidato; lo statuto deve prevedere meccanismi di scioglimento del rapporto in caso di risoluzione del contratto di servizio.
- Statuti e patti parasociali delle miste possono derogare alle norme codicistiche per garantire il controllo interno del socio pubblico e per emettere categorie speciali di azioni o azioni con prestazioni accessorie al socio privato.
Testo dell'articoloVigente
Art. 17 D.Lgs. 175/2016 — Società a partecipazione mista pubblico-privata
Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica (D.Lgs. 19 agosto 2016, n. 175)
1. Nelle società a partecipazione mista pubblico-privata la quota di partecipazione del soggetto privato non può essere inferiore al trenta per cento e la selezione del medesimo si svolge con procedure di evidenza pubblica a norma dell’ articolo 5, comma 9, del decreto legislativo n. 50 del 2016 e ha a oggetto, al contempo, la sottoscrizione o l’acquisto della partecipazione societaria da parte del socio privato e l’affidamento del contratto di appalto o di concessione oggetto esclusivo dell’attività della società mista.
2. Il socio privato deve possedere i requisiti di qualificazione previsti da norme legali o regolamentari in relazione alla prestazione per cui la società è stata costituita. All’avviso pubblico sono allegati la bozza dello statuto e degli eventuali accordi parasociali, nonché degli elementi essenziali del contratto di servizio e dei disciplinari e regolamenti di esecuzione che ne costituiscono parte integrante. Il bando di gara deve specificare l’oggetto dell’affidamento, i necessari requisiti di qualificazione generali e speciali di carattere tecnico ed economico-finanziario dei concorrenti, nonché il criterio di aggiudicazione che garantisca una valutazione delle offerte in condizioni di concorrenza effettiva in modo da individuare un vantaggio economico complessivo per l’amministrazione pubblica che ha indetto la procedura. I criteri di aggiudicazione possono includere, tra l’altro, aspetti qualitativi ambientali, sociali connessi all’oggetto dell’affidamento o relativi all’innovazione.
3. La durata della partecipazione privata alla società, aggiudicata ai sensi del comma 1 del presente articolo, non può essere superiore alla durata dell’appalto o della concessione. Lo statuto prevede meccanismi idonei a determinare lo scioglimento del rapporto societario in caso di risoluzione del contratto di servizio.
4. Nelle società di cui al presente articolo: a) gli statuti delle società per azioni possono contenere clausole in deroga delle disposizioni dell’ articolo 2380-bis e dell’ articolo 2409-novies del codice civile al fine di consentire il controllo interno del socio pubblico sulla gestione dell’impresa; b) gli statuti delle società a responsabilità limitata possono prevedere l’attribuzione all’ente o agli enti pubblici partecipanti e ai soci privati di particolari diritti, ai sensi dell’ articolo 2468, terzo comma, del codice civile, e derogare all’ articolo 2479, primo comma, del codice civile nel senso di eliminare o limitare la competenza dei soci; c) gli statuti delle società per azioni possono prevedere l’emissione di speciali categorie di azioni e di azioni con prestazioni accessorie da assegnare al socio privato; d) i patti parasociali possono avere durata superiore a cinque anni, in deroga all’ articolo 2341-bis, primo comma, del codice civile, purché entro i limiti di durata del contratto per la cui esecuzione la società è stata costituita.
5. Nel rispetto delle disposizioni del presente articolo, al fine di ottimizzare la realizzazione e la gestione di più opere e servizi, anche non simultaneamente assegnati, la società può emettere azioni correlate ai sensi dell’ articolo 2350, secondo comma, del codice civile, o costituire patrimoni destinati o essere assoggettata a direzione e coordinamento da parte di un’altra società.
6. Alle società di cui al presente articolo che non siano organismi di diritto pubblico, costituite per la realizzazione di lavori o opere o per la produzione di beni o servizi non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di concorrenza, per la realizzazione dell’opera pubblica o alla gestione del servizio per i quali sono state specificamente costituite non si applicano le disposizioni del decreto legislativo n. 50 del 2016, se ricorrono le seguenti condizioni: a) la scelta del socio privato è avvenuta nel rispetto di procedure di evidenza pubblica; b) il socio privato ha i requisiti di qualificazione previsti dal decreto legislativo n. 50 del 2016 in relazione alla prestazione per cui la società è stata costituita; c) la società provvede in via diretta alla realizzazione dell’opera o del servizio, in misura superiore al 70% del relativo importo. articolo precedente articolo successivo
Commento
La società mista come alternativa all'in house e all'appalto puro
L'articolo 17 del D.Lgs. 175/2016 disciplina la società a partecipazione mista pubblico-privata (PPPP — Public-Private Partnership in forma societaria), uno strumento che occupa uno spazio intermedio tra l'in house (gestione totalmente pubblica) e l'appalto o la concessione con gara a soggetto privato. La società mista consente all'ente pubblico di beneficiare delle competenze, del capitale e dell'efficienza del partner privato, mantenendo al contempo una presenza societaria con diritti di controllo sulla gestione. La norma recepisce le indicazioni della Corte di Giustizia UE e dei regolamenti europei sulle procedure di selezione del partner privato.
La quota minima del privato e la gara «doppio oggetto»
Il comma 1 fissa in almeno il 30% la quota minima di partecipazione del socio privato: una soglia che garantisce al privato una presenza significativa, tale da giustificare l'apporto di capitale e competenze specialistiche. La selezione del partner privato avviene con una procedura di evidenza pubblica (art. 5 comma 9 del D.Lgs. 50/2016) che ha un doppio oggetto: al tempo stesso, la sottoscrizione o l'acquisto della partecipazione societaria e l'affidamento del contratto di appalto o di concessione. Questo è il tratto peculiare della disciplina italiana: la gara non riguarda solo il partner, ma contestualmente il servizio che verrà gestito dalla società. In questo modo si evita che la selezione del privato sia separata dall'affidamento del servizio, con il rischio di aggirare l'obbligo di gara.
Il contenuto del bando e i requisiti del privato
Il comma 2 prescrive il contenuto minimo del bando: deve specificare l'oggetto dell'affidamento, i requisiti di qualificazione tecnico-economica dei concorrenti, e il criterio di aggiudicazione che garantisca una valutazione delle offerte in condizioni di concorrenza effettiva, individuando un «vantaggio economico complessivo» per l'amministrazione che ha indetto la procedura. Il criterio può includere aspetti qualitativi, ambientali, sociali e di innovazione. All'avviso sono allegati la bozza dello statuto, gli eventuali accordi parasociali e gli elementi essenziali del contratto di servizio: il privato che partecipa alla gara sa già in anticipo le condizioni dell'accordo societario e del contratto di gestione. Il privato deve avere i requisiti di qualificazione previsti dalla normativa per la prestazione specifica.
Il legame indissolubile tra partecipazione e contratto
Il comma 3 stabilisce che la durata della partecipazione privata non può essere superiore alla durata dell'appalto o della concessione. Il legame è inscindibile: il privato partecipa alla società solo in quanto è anche il gestore del servizio affidato. Lo statuto deve prevedere meccanismi idonei allo scioglimento del rapporto societario in caso di risoluzione anticipata del contratto di servizio: se il contratto finisce, finisce anche la partecipazione del privato.
Le deroghe statutarie e i patti parasociali
Il comma 4 permette alle miste ampie deroghe alle norme codicistiche per strutturare la governance in modo funzionale al controllo del socio pubblico. Nelle S.p.A., lo statuto può derogare agli artt. 2380-bis e 2409-novies c.c. per consentire al socio pubblico di mantenere il controllo interno; nelle S.r.l., possono essere attribuiti diritti particolari agli enti soci e al socio privato e possono essere eliminate le competenze assembleari tipiche. I patti parasociali possono avere durata superiore a cinque anni, nei limiti della durata del contratto. Il comma 5 consente l'emissione di azioni correlate, la costituzione di patrimoni destinati e l'assoggettamento a direzione e coordinamento, per ottimizzare la gestione di più opere e servizi. Il comma 6 prevede infine l'esenzione dall'obbligo di applicare il codice dei contratti per la realizzazione dell'opera o del servizio per cui la società mista è stata costituita, a tre condizioni: selezione del privato con gara, qualificazione del privato, esecuzione diretta dell'opera o servizio in misura superiore al 70%.
Domande frequenti
Qual è la differenza tra una società mista ex art. 17 e un partenariato pubblico-privato contrattuale?
La società mista ex art. 17 è un partenariato societario: si crea un soggetto giuridico nuovo (la società mista) di cui fanno parte sia il soggetto pubblico sia il privato. Il PPP contrattuale (concessione, appalto) non implica la creazione di una nuova società: il privato gestisce il servizio sulla base di un contratto con l'ente. La differenza ha rilevanza in termini di governance, rischio e finanziamento.
Il privato nella società mista può cedere la propria quota a un terzo?
Solo con il consenso del socio pubblico e nel rispetto dei meccanismi previsti dallo statuto. Il legame tra partecipazione e contratto di servizio (comma 3) implica che il privato subentrante debba possedere i requisiti di qualificazione previsti dalla gara originaria. La cessione senza questi requisiti potrebbe comportare la perdita del contratto di servizio e lo scioglimento del rapporto societario.
La quota minima del 30% per il privato è un limite fisso o può essere ridotta?
Il comma 1 stabilisce che la quota del privato non può essere «inferiore al trenta per cento»: è un minimo inderogabile. Il privato può detenere anche il 49% o il 50%, purché il socio pubblico mantenga il controllo attraverso i meccanismi statutari e parasociali del comma 4.
Cosa succede alla scadenza del contratto di servizio: il privato rimane socio?
No. Il comma 3 stabilisce che la durata della partecipazione privata non può superare quella del contratto affidato. Alla scadenza del contratto, il rapporto societario si scioglie con le modalità previste dallo statuto. Se l'ente vuole affidare un nuovo contratto alla stessa società mista, deve procedere a una nuova gara con doppio oggetto.
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