Testo dell'articoloVigente
Art. 37 Reg. (UE) 2023/1114 – Custodia delle attività di riserva
Regolamento (UE) 2023/1114 del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 maggio 2023 relativo ai mercati delle cripto-attività (Markets in Crypto-Assets, MiCA)
1. Gli emittenti di token collegati ad attività stabiliscono, mantengono e attuano politiche, procedure e accordi contrattuali in materia di custodia che assicurino in ogni momento che:
a) le attività di riserva non siano gravate né costituite in garanzia come «contratto di garanzia finanziaria” ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 1, lettera a), della direttiva 2002/47/CE del Parlamento europeo e del Consiglio ( 39 ) ;
b) le attività di riserva siano detenute in custodia conformemente ai paragrafi da 4 a 6 del presente articolo;
c) gli emittenti di token collegati ad attività abbiano rapidamente accesso alle attività di riserva per soddisfare eventuali richieste di rimborso da parte dei possessori di token collegati ad attività;
d) le concentrazioni dei depositari delle attività di riserva siano evitate;
e) il rischio di concentrazione delle attività di riserva sia evitato.
2. Gli emittenti di token collegati ad attività che emettono due o più token collegati ad attività nell’Unione dispongono di una politica di custodia per ciascun gruppo della riserva di attività. I diversi emittenti di token collegati ad attività che hanno emesso lo stesso di token collegato ad attività applicano e mantengono una politica di custodia unica.
3. Le attività di riserva sono detenute in custodia non oltre cinque giorni lavorativi dalla data di emissione del token collegato ad attività da uno o più dei seguenti soggetti:
a) un prestatore di servizi per le cripto-attività che presta custodia e amministrazione delle cripto-attività per conto di clienti, nel caso in cui le attività di riserva assumano la forma di cripto-attività;
b) un ente creditizio per tutti i tipi di attività di riserva;
c) un’impresa di investimento che presta il servizio accessorio di custodia e amministrazione di strumenti finanziari per conto di clienti di cui all’allegato I, sezione B, punto 1, della direttiva 2014/65/UE, se le attività di riserva assumono la forma di strumenti finanziari.
4. Gli emittenti di token collegati ad attività esercitano tutta la competenza, la cura e la diligenza dovute nella selezione, nella designazione e nel riesame dei prestatori di servizi per le cripto-attività, degli enti creditizi e delle imprese di investimento designati come depositari delle attività di riserva come previsto al paragrafo 3. Il depositario è una persona giuridica diversa dall’emittente. Gli emittenti di token collegati ad attività assicurano che i prestatori di servizi per le cripto-attività, gli enti creditizi e le imprese di investimento designati come depositari delle attività di riserva come previsto al paragrafo 3 dispongano delle competenze e della reputazione di mercato necessarie per agire in qualità di depositari di tali attività di riserva, tenendo conto delle prassi contabili, delle procedure di custodia e dei meccanismi di controllo interno di tali prestatori di servizi per le cripto-attività, enti creditizi e imprese di investimento. Gli accordi contrattuali tra gli emittenti di token collegati ad attività e i depositari garantiscono che le attività di riserva detenute in custodia siano protette dalle richieste risarcitorie dei creditori dei depositari.
5. Le politiche e le procedure di custodia di cui al paragrafo 1 stabiliscono i criteri di selezione per la designazione di prestatori di servizi per le cripto-attività, enti creditizi o imprese di investimento come depositari delle attività di riserva e la procedura per il riesame di tale designazione. Gli emittenti di token collegati ad attività riesaminano periodicamente la designazione dei prestatori di servizi per le cripto-attività, degli enti creditizi o delle imprese di investimento come depositari delle attività di riserva. Ai fini di tale riesame, gli emittenti di token collegati ad attività valutano le loro esposizioni nei confronti di tali depositari, tenendo conto dell’intera portata del loro rapporto con essi, e monitorano su base continuativa le condizioni finanziarie di tali depositari.
6. I depositari delle attività di riserva come previsto al paragrafo 4 garantiscono che la custodia di tali attività di riserva sia effettuata nel modo seguente:
a) gli enti creditizi detengono in custodia i fondi in un conto aperto nei loro libri contabili;
b) per gli strumenti finanziari che possono essere detenuti in custodia, gli enti creditizi o le imprese di investimento detengono in custodia tutti gli strumenti finanziari che possono essere registrati in un conto di strumenti finanziari aperto nei libri contabili degli enti creditizi o delle imprese di investimento e tutti gli strumenti finanziari che possono essere consegnati fisicamente a tali enti creditizi o imprese di investimento;
c) per le cripto-attività che possono essere detenute in custodia, i prestatori di servizi per le cripto-attività detengono in custodia le cripto-attività incluse nelle attività di riserva o i mezzi di accesso a tali cripto-attività, se del caso, sotto forma di chiavi crittografiche private;
d) per le altre attività, gli enti creditizi verificano la proprietà da parte degli emittenti dei token collegati ad attività e tengono un registro delle attività di riserva di cui hanno accertato la proprietà da parte degli emittenti dei token collegati ad attività.
Ai fini della lettera a) del primo comma, gli enti creditizi assicurano che i fondi siano registrati nei libri contabili degli enti creditizi in un conto separato conformemente alle disposizioni del diritto nazionale che recepiscono l’articolo 16 della direttiva 2006/73/CE della Commissione ( 40 ) . Tale conto è aperto a nome dell’emittente dei token collegati ad attività ai fini della gestione delle attività di riserva di ciascun token collegato ad attività, in modo che i fondi detenuti in custodia possano essere chiaramente identificati come appartenenti a ciascuna riserva di attività. Ai fini della lettera b) del primo comma, gli enti creditizi e le imprese di investimento assicurano che tutti gli strumenti finanziari che possono essere registrati in un conto di strumenti finanziari aperto nei libri contabili degli enti creditizi e delle imprese di investimento siano registrati nei libri contabili degli enti creditizi e delle imprese di investimento in conti separati conformemente alle disposizioni del diritto nazionale che recepiscono l’articolo 16 della direttiva 2006/73/CE. Il conto di strumenti finanziari è aperto a nome degli emittenti dei token collegati ad attività ai fini della gestione delle attività di riserva di ciascun token collegato ad attività, in modo che gli strumenti finanziari detenuti in custodia possano essere chiaramente identificati come appartenenti a ciascuna riserva di attività. Ai fini della lettera c) del primo comma, i prestatori di servizi per le cripto-attività aprono un registro delle posizioni a nome degli emittenti dei token collegati ad attività ai fini della gestione delle attività di riserva di ciascun token collegato ad attività, in modo che le cripto-attività detenute in custodia possano essere chiaramente identificate come appartenenti a ciascuna riserva di attività. Ai fini della lettera d) del primo comma, la valutazione della proprietà delle attività di riserva da parte degli emittenti di token collegati ad attività si basa sulle informazioni o sui documenti forniti dagli emittenti dei token collegati ad attività e, se disponibili, su prove esterne.
7. La designazione dei prestatori di servizi per le cripto-attività, degli enti creditizi o delle imprese di investimento come depositari delle attività di riserva come previsto al paragrafo 4 del presente articolo è comprovata da un accordo contrattuale di cui all’articolo 34, paragrafo 5, secondo comma. Tali accordi contrattuali disciplinano, tra l’altro, il flusso di informazioni necessarie per consentire agli emittenti di token collegati ad attività, ai prestatori di servizi per le cripto-attività, agli enti creditizi e alle imprese di investimento di svolgere le loro funzioni di depositari.
8. I prestatori di servizi per le cripto-attività, gli enti creditizi e le imprese di investimento designati come depositari conformemente al paragrafo 4 agiscono in modo onesto, corretto, professionale, indipendente e nell’interesse degli emittenti dei token collegati ad attività e dei possessori di tali token.
9. I prestatori di servizi per le cripto-attività, gli enti creditizi e le imprese di investimento designati come depositari conformemente al paragrafo 4 non svolgono attività nei confronti di emittenti di token collegati ad attività che possano creare conflitti di interesse tra tali emittenti, i possessori dei token collegati ad attività e loro stessi, a meno che non siano soddisfatte tutte le condizioni seguenti:
a) i prestatori di servizi per le cripto-attività, gli enti creditizi o le imprese di investimento hanno separato, sotto il profilo funzionale e gerarchico, lo svolgimento dei loro compiti di custodia dai loro compiti potenzialmente confliggenti;
b) i potenziali conflitti di interesse sono stati adeguatamente individuati, monitorati, gestiti e comunicati dagli emittenti dei token collegati ad attività ai possessori dei token collegati ad attività, conformemente all’articolo 32.
10. In caso di perdita di uno strumento finanziario o di una cripto-attività detenuti in custodia a norma del paragrafo 6, il prestatore di servizi per le cripto-attività, l’ente creditizio o l’impresa di investimento che ha perso tale strumento finanziario o cripto-attività procede alla compensazione o alla restituzione all’emittente del token collegato ad attività di uno strumento finanziario o una cripto-attività di tipo identico o di valore corrispondente, senza indebito ritardo. Il prestatore di servizi per le cripto-attività, l’ente creditizio o l’impresa di investimento in questione non è ritenuto responsabile della compensazione o della restituzione se è in grado di dimostrare che la perdita è dovuta a un evento esterno al di fuori del suo ragionevole controllo, e che le conseguenze di tale evento sarebbero state inevitabili nonostante ogni ragionevole sforzo per evitarlo.
In sintesi
Indice dei contenuti
Funzione e ratio della custodia segregata
L'articolo 37 MiCA costituisce il cuore della disciplina prudenziale degli ART: le attività di riserva non appartengono all'emittente nel senso pieno del termine - esse sono poste a garanzia del diritto di rimborso dei possessori di token. La segregazione della riserva protegge i possessori in caso di insolvenza dell'emittente: i creditori di quest'ultimo non possono aggredire le attività di riserva, che restano patrimonio separato destinato esclusivamente al rimborso dei token. Il legislatore europeo ha dunque adottato un modello analogo a quello della gestione collettiva del risparmio (UCITS, AIFMD), in cui il depositario centrale funge da soggetto terzo indipendente che detiene le attività nell'interesse degli investitori.
Il divieto di utilizzo della riserva come garanzia
Il paragrafo 1, lettera a, vieta all'emittente di gravare le attività di riserva o di costituirle in garanzia come «contratto di garanzia finanziaria» ai sensi della Direttiva 2002/47/CE (Financial Collateral Directive). Questo divieto è assoluto e mira a impedire che l'emittente mobiliti la riserva a fini di finanziamento, indebolendo la copertura dei token in circolazione. In pratica, un emittente ART non può usare le attività di riserva come collaterale per ottenere liquidità sul mercato repo o interbancario: la riserva deve restare integra e liquida per soddisfare le richieste di rimborso. Tale vincolo ha implicazioni rilevanti sulla gestione del bilancio dell'emittente, che non può ottimizzare il rendimento della riserva attraverso strategie di utilizzo del collaterale tipiche dei fondi monetari.
La regola dei cinque giorni lavorativi e i soggetti abilitati
Il paragrafo 3 fissa il termine di cinque giorni lavorativi dalla data di emissione del token entro cui le attività di riserva devono essere affidate in custodia. Si tratta di un termine perentorio che impone all'emittente di predisporre gli accordi contrattuali con il depositario prima dell'inizio delle operazioni di emissione. I soggetti abilitati a fungere da depositari variano in funzione della natura delle attività di riserva: CASP autorizzati per le cripto-attività incluse nella riserva, enti creditizi per qualsiasi tipo di attività (inclusi fondi e strumenti finanziari), imprese di investimento per gli strumenti finanziari ai sensi dell'Allegato I, Sezione B, punto 1 di MiFID II. Questa tripartizione riflette la struttura ibrida degli ART, i cui panieri di riserva possono includere asset di natura eterogenea.
Segregazione contabile per tipologia di attività
Il paragrafo 6 disciplina in dettaglio le modalità di custodia in funzione della natura delle attività. Per i fondi, l'ente creditizio li iscrive in un conto separato aperto a nome dell'emittente, conformemente all'articolo 16 della Direttiva 2006/73/CE (requisiti organizzativi MiFID I, ancora applicabile come disciplina di dettaglio). Per gli strumenti finanziari detenibili in custodia, l'ente creditizio o l'impresa di investimento li registra in un conto separato di strumenti finanziari a nome dell'emittente. Per le cripto-attività, il CASP apre un registro di posizioni separato a nome dell'emittente per ciascun paniere ART. Per le altre attività (es. oro fisico, commodity), l'ente creditizio verifica la proprietà e tiene un registro. La separazione per singolo paniere - non solo per emittente - è fondamentale quando lo stesso emittente gestisce più ART: ciascuna riserva deve essere identificabile in modo autonomo, impedendo commistioni tra riserve di token diversi.
Due diligence nella selezione e riesame periodico del depositario
Il paragrafo 4 impone all'emittente un obbligo di diligenza qualificata (best efforts) nella selezione del depositario, con valutazione delle pratiche contabili, delle procedure di custodia e dei meccanismi di controllo interno. L'obbligo non si esaurisce nella selezione iniziale: il paragrafo 5 richiede un riesame periodico che includa la valutazione dell'esposizione complessiva verso il depositario - tenuto conto di tutti i rapporti intrattenuti con esso - e il monitoraggio continuativo delle sue condizioni finanziarie. Questo meccanismo di supervisione permanente è ispirato al modello della gestione del risparmio e mira a prevenire situazioni in cui il depositario diventa illiquido o insolvente mentre detiene la riserva. In pratica, gli emittenti devono implementare procedure interne di credit monitoring sui depositari, analoghe a quelle adottate nelle banche per la gestione del rischio di controparte.
Politiche di custodia e diversificazione
Il paragrafo 1 richiede che le politiche, le procedure e gli accordi contrattuali assicurino in ogni momento: (c) l'accesso rapido per soddisfare rimborsi, (d) l'evitamento di concentrazioni nei depositari, (e) l'evitamento della concentrazione delle attività. Il paragrafo 2 prevede una politica di custodia separata per ciascun paniere ART. La diversificazione dei depositari - almeno due soggetti distinti - riduce il rischio operativo; non è prescritto un numero minimo, ma la norma sulla concentrazione fa sì che affidarsi a un unico depositario per l'intera riserva esponga l'emittente a contestazioni da parte dell'autorità di vigilanza. Gli accordi contrattuali devono contenere clausole che proteggano le attività di riserva dalle pretese risarcitorie dei creditori del depositario.
Conflitti di interesse e responsabilità per perdita
Il paragrafo 9 consente al depositario di svolgere attività potenzialmente confliggenti solo a condizione che abbia separato funzionalmente e gerarchicamente la custodia dalle altre attività e che i conflitti siano stati identificati, monitorati, gestiti e comunicati ai possessori di token conformemente all'articolo 32. Il paragrafo 10 regola la responsabilità per perdita: in caso di smarrimento o distruzione di uno strumento finanziario o cripto-attività in custodia, il depositario è tenuto a compensare o restituire un asset identico o di valore equivalente senza indugio. L'unica esimente è la prova di un evento esterno inevitabile al di fuori del ragionevole controllo del depositario. Un problema inerente al funzionamento del protocollo blockchain sottostante, ad esempio, potrebbe rientrare in questa categoria se il depositario dimostra di aver adottato tutti i presidi tecnici ragionevolmente esigibili.
Casi pratici
Caso 1:
Caso 2:
Caso 3:
Domande frequenti
Le attività di riserva possono essere investite per generare rendimento?
L'articolo 37 non vieta tout court l'investimento delle attività di riserva, ma impone vincoli severi: non possono essere gravate o costituite in garanzia, devono restare disponibili per i rimborsi e non devono essere concentrate. Le modalità di investimento consentite sono regolate dall'articolo 38 MiCA, che disciplina la composizione e la gestione prudente della riserva.
Chi risponde in caso di perdita delle attività di riserva custodite?
Il depositario è responsabile per la perdita di strumenti finanziari o cripto-attività imputabile a un incidente a esso attribuibile, ed è tenuto a compensare o restituire un asset identico o equivalente senza indugio. Si esime solo provando che la perdita è dovuta a un evento esterno inevitabile al di fuori del suo controllo.
Un emittente può fungere anche da depositario della propria riserva?
No: il paragrafo 4 richiede espressamente che il depositario sia una persona giuridica diversa dall'emittente. L'indipendenza del custode è un requisito strutturale della disciplina, funzionale alla protezione dei possessori di token e alla segregazione patrimoniale.
Quanti depositari deve designare un emittente ART?
L'articolo 37 non fissa un numero minimo, ma impone di evitare concentrazioni sia nei depositari sia nelle attività. In pratica, affidarsi a un unico depositario per l'intera riserva è difficilmente compatibile con la regola anti-concentrazione, specialmente per riserve di importo significativo. Le politiche di custodia devono riflettere questa diversificazione.
Cosa accade se il depositario crea conflitti di interesse con l'emittente?
Il depositario non può svolgere attività confliggenti a meno che non separi funzionalmente e gerarchicamente la custodia dalle altre attività e che i conflitti siano identificati, monitorati, gestiti e comunicati ai possessori di token ai sensi dell'articolo 32 MiCA. In assenza di queste condizioni, il depositario non può accettare l'incarico.