Art. 5 L. 40/2004 – Requisiti soggettivi

La coppia eterosessuale come unico soggetto legittimato

L'articolo 5 della L. 40/2004 disegna con precisione il profilo soggettivo dei destinatari delle tecniche di PMA, escludendo ogni forma di accesso individuale o da parte di coppie dello stesso sesso. Il riferimento a «coppie di maggiorenni di sesso diverso» riflette la scelta del legislatore del 2004 di ancorare le tecniche di PMA alla coppia eterosessuale, cioè alla formazione familiare tradizionale che il legislatore ha ritenuto il contesto appropriato per la nascita di un figlio mediante tecnologia medica.

Questa scelta è rimasta invariata nel testo della legge nonostante l'evoluzione normativa e giurisprudenziale in materia di diritti delle coppie dello stesso sesso intervenuta negli anni successivi. L'articolo 12, comma 2, punisce con sanzione amministrativa pecuniaria da 200.000 a 400.000 euro chiunque applichi le tecniche a coppie composte da soggetti dello stesso sesso, non coniugati o non conviventi, con almeno un componente minorenne o non vivente.

Il requisito della maggiore età

Entrambi i componenti della coppia devono essere maggiorenni al momento dell'accesso alle tecniche. Il requisito della maggiore età si connette a due rationes distinte. Da un lato, assicura la piena capacità di agire dei soggetti e la loro idoneità a prestare un consenso informato valido ai sensi dell'articolo 6. Dall'altro, risponde a una valutazione di opportunità clinica e sociale: la PMA è un percorso impegnativo che richiede la maturità necessaria per affrontarne i rischi fisici, psicologici e le implicazioni giuridiche.

Il medico che si avvale di una dichiarazione sottoscritta dai richiedenti per verificare il requisito della maggiore età (come prevede l'articolo 12, comma 3) è esonerato da responsabilità in caso di dichiarazioni mendaci, essendo applicabili in quel caso le sanzioni previste per le false dichiarazioni ai sensi del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445.

Il legame di coppia: matrimonio o convivenza

L'articolo 5 accomuna coppie «coniugate o conviventi», operando una parificazione giuridica rilevante: sia le coppie unite in matrimonio sia quelle in convivenza stabile possono accedere alle tecniche. Questa scelta era significativa già al momento dell'approvazione della legge nel 2004, quando la convivenza non aveva ancora un riconoscimento normativo organico. Con l'entrata in vigore della legge 20 maggio 2016, n. 76 (cosiddetta legge Cirinnà), il panorama si è modificato: le unioni civili tra persone dello stesso sesso hanno acquisito un formale riconoscimento, ma l'articolo 5 - che esige la diversità di sesso - non è stato modificato, escludendo le coppie unite civilmente di sesso uguale dall'accesso alla PMA.

La nozione di «conviventi» ai fini della L. 40/2004 non richiede una forma specifica di registrazione. Nella prassi, la prova della convivenza è resa mediante dichiarazione sostitutiva di atto notorio ai sensi del D.P.R. 445/2000. La stabilità della convivenza non è definita in termini temporali dalla legge, ma le linee guida ministeriali possono fornire indicazioni al riguardo.

L'età potenzialmente fertile

Il requisito dell'«età potenzialmente fertile» non è definito dalla legge in termini numerici. La scelta del legislatore di ricorrere a questa formula aperta ha rimandato la sua concretizzazione alla valutazione clinica caso per caso. In pratica, il medico deve accertare se i soggetti si trovino in un'età biologicamente compatibile con una ragionevole prospettiva di risultato positivo delle tecniche, tenendo conto dei parametri scientifici aggiornati.

Va rilevato che per la donna l'età fertile ha limiti biologici più netti (la menopausa segna tendenzialmente la fine della fertilità ovarica naturale), mentre per l'uomo i confini sono meno definiti sul piano clinico. Le linee guida ministeriali adottate ai sensi dell'articolo 7 possono contenere indicazioni operative su questo requisito, integrando la norma con criteri scientificamente fondati.

Il requisito della vita di entrambi i componenti

L'ultima condizione posta dall'articolo 5 è che entrambi i componenti della coppia siano «viventi». Questo requisito esclude la cosiddetta fecondazione post mortem, ovvero il ricorso alle tecniche di PMA utilizzando i gameti di un partner deceduto. La scelta del legislatore riflette considerazioni di tutela dell'interesse del nascituro, che verrebbe messo al mondo privo di entrambi i genitori fin dal concepimento.

Il requisito della vita di entrambi opera in combinato disposto con l'articolo 6, comma 3, che consente la revoca del consenso «fino al momento della fecondazione dell'ovulo»: una volta avvenuta la fecondazione, il decesso sopravvenuto di uno dei componenti della coppia crea situazioni giuridicamente complesse, non espressamente disciplinate dalla legge, che nella prassi devono essere risolte tenendo conto dei principi generali e delle disposizioni sulla crioconservazione degli embrioni (articolo 14).

Raccordo con l'articolo 4 e con l'articolo 12

L'articolo 5 si applica «fermo restando quanto stabilito dall'articolo 4, comma 1»: i requisiti soggettivi si aggiungono e non si sostituiscono ai requisiti oggettivi (la documentazione della sterilità o infertilità e l'impossibilità di rimuoverne le cause). Una coppia che soddisfa i requisiti soggettivi dell'articolo 5 ma non dispone della certificazione medica richiesta dall'articolo 4 non può legittimamente accedere alle tecniche.

Le sanzioni per la violazione dei requisiti soggettivi sono a carico del medico (articolo 12, comma 2: sanzione da 200.000 a 400.000 euro), mentre i componenti della coppia non sono punibili (articolo 12, comma 8). Il medico, come prevede l'articolo 12, comma 3, si avvale di una dichiarazione sottoscritta dai richiedenti per accertare i requisiti: la responsabilità penale per dichiarazioni mendaci ricade sui dichiaranti, mentre il medico che abbia agito in buona fede non risponde della violazione.

Profili di evoluzione normativa e dibattito dottrinale

L'articolo 5, così come formulato nel 2004, è rimasto invariato nel testo della legge, nonostante l'ampio dibattito giuridico e politico sulle sue limitazioni. Le questioni aperte riguardano in particolare il diniego dell'accesso alle coppie dello stesso sesso, alle donne sole e alle coppie in cui uno dei componenti abbia superato l'età convenzionalmente fertile. Su questi profili il legislatore non è intervenuto, e la giurisprudenza costituzionale non ha finora dichiarato l'incostituzionalità dei requisiti soggettivi nella loro attuale formulazione.

In dottrina si discute se il requisito della diversità di sesso sia compatibile con i principi dell'ordinamento europeo, in particolare con la tutela della vita privata e familiare garantita dall'articolo 8 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo. La Corte europea dei diritti dell'uomo ha riconosciuto agli Stati un margine di apprezzamento in questa materia, ma l'evoluzione della sua giurisprudenza è costante e merita attenzione per i possibili riflessi sull'ordinamento interno.