Testo dell'articoloVigente
Art. 78 D.Lgs. 259/2003 – Procedura per l’analisi del mercato
Codice delle comunicazioni elettroniche (D.Lgs. 1 agosto 2003, n. 259)
1. L’Autorità, determina se un mercato rilevante definito in conformità dell’articolo 75, sia tale da giustificare l’imposizione degli obblighi di regolamentazione di cui al presente decreto. Nello svolgere tale analisi l’Autorità tiene nella massima considerazione le linee guida SPM, segue le procedure di cui agli articoli 23 e 33, e acquisisce il parere dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato.
2. Un mercato può essere considerato tale da giustificare l’imposizione di obblighi di regolamentazione stabiliti nel presente decreto se sono soddisfatti tutti i criteri seguenti: a) presenza di forti ostacoli non transitori all’accesso, di carattere strutturale, giuridico o normativo; b) esistenza di una struttura del mercato che non tende al raggiungimento della concorrenza effettiva entro l’arco di tempo preso in esame, in considerazione della situazione della concorrenza basata sulle infrastrutture e di altro tipo, al di là degli ostacoli all’accesso; c) insufficienza del solo diritto della concorrenza per far fronte adeguatamente ai fallimenti del mercato individuati.
3. Se svolge un’analisi di un mercato incluso nella raccomandazione, l’Autorità considera soddisfatte le condizioni di cui al secondo comma, lettere a), b) e c), salvo se l’Autorità stessa constata che una o più di esse non è soddisfatta nelle specifiche circostanze nazionali.
4. Quando svolge l’analisi di cui ai commi da1 a 3, l’Autorità esamina gli sviluppi in una prospettiva futura di assenza della regolamentazione imposta a norma del presente articolo nel mercato rilevante e tiene conto di quanto segue: a) gli sviluppi del mercato che incidono sulla tendenza del mercato rilevante al raggiungimento di una concorrenza effettiva; b) tutti i pertinenti vincoli concorrenziali, a livello della vendita all’ingrosso e al dettaglio, indipendentemente dal fatto che le cause di tali vincoli siano individuate nelle reti di comunicazione elettronica, nei servizi di comunicazione elettronica o in altri tipi di servizi o applicazioni paragonabili dal punto di vista dell’utente finale, e a prescindere dal fatto che tali restrizioni siano parte del mercato rilevante; c) altri tipi di regolamentazione o misure imposte che influiscono sul mercato rilevante o su mercati al dettaglio correlati per tutto il periodo in esame, tra cui, a titolo esemplificativo, gli obblighi imposti in conformità degli articoli 50, 71 e 72; d) regolamentazioni imposte in altri mercati rilevanti sulla base del presente articolo.
5. Se conclude che un mercato rilevante non giustifica l’imposizione di obblighi di regolamentazione in conformità della procedura di cui ai commi da 1 a 4, oppure allorché le condizioni indicate al comma 6 non sono soddisfatte, l’Autorità non impone né mantiene nessun obbligo di regolamentazione specifico in conformità dell’articolo 79. Qualora obblighi di regolamentazione settoriali siano già stati imposti in conformità dell’articolo 79, li revoca per le imprese operanti in tale mercato rilevante. L’Autorità provvede che le parti interessate dalla revoca di tali obblighi ricevano un termine di preavviso appropriato, in modo da assicurare l’equilibrio tra la necessità di garantire una transizione sostenibile per i beneficiari degli obblighi e gli utenti finali, la scelta dell’utente finale e il fatto che la regolamentazione non si estenda oltre il necessario. Nel fissare tale termine di preavviso l’Autorità può stabilire condizioni specifiche e periodi di preavviso in relazione agli accordi di accesso esistenti.
6. Qualora accerti che, in un mercato rilevante è giustificata l’imposizione di obblighi di regolamentazione in conformità dei commi 1 a 4, l’Autorità individua le imprese che individualmente o congiuntamente dispongono di un significativo potere di mercato su tale mercato rilevante conformemente all’articolo 74. L’Autorità impone a tali imprese gli appropriati specifici obblighi di regolamentazione in conformità dell’articolo 79 ovvero mantiene in vigore o modifica tali obblighi laddove già esistano se ritiene che la situazione risultante per gli utenti finali non sarebbe effettivamente concorrenziale in loro assenza.
7. Le misure di cui ai commi 5 e 6 sono adottate secondo le procedure di cui agli articoli 23 e 33. L’Autorità effettua un’analisi del mercato rilevante e notifica il corrispondente progetto di misura a norma dell’articolo 33: a) entro cinque anni dall’adozione di una precedente misura se l’Autorità ha definito il mercato rilevante e stabilito quali imprese godono di un significativo potere di mercato; in via eccezionale, tale periodo di cinque anni può essere prorogato fino a un massimo di un anno, se l’Autorità ha notificato alla Commissione europea una proposta motivata di proroga non meno di quattro mesi prima del termine del periodo di cinque anni e la Commissione europea non ha formulato obiezioni entro un mese dalla notifica; b) entro tre anni dall’adozione di una raccomandazione rivista sui mercati rilevanti per i mercati non notificati in precedenza alla Commissione europea; c) entro tre anni dalla data di adesione all’Unione europea per gli Stati membri di nuova adesione.
8. Qualora l’Autorità ritenga di non poter completare l’analisi di un mercato rilevante individuato nella raccomandazione entro il termine fissato al comma 7, può chiedere al BEREC assistenza per completare l’analisi del mercato specifico e degli obblighi specifici da imporre. Con tale assistenza l’Autorità notifica, entro sei mesi dal termine stabilito al comma 7, il progetto di misura alla Commissione europea a norma dell’articolo 33. articolo precedente articolo successivo
In sintesi
Indice dei contenuti
Il test dei tre criteri cumulativi
L'articolo 78 è il cuore della regolamentazione ex ante nel settore delle comunicazioni elettroniche. Il suo meccanismo centrale è il «test dei tre criteri» introdotto dalla Direttiva 2002/21/CE e mantenuto nel Codice europeo: un mercato giustifica l'imposizione di obblighi regolamentari settoriali solo se ricorrono cumulativamente tre condizioni. In primo luogo, devono esistere «forti ostacoli non transitori all'accesso», di carattere strutturale, giuridico o normativo: si tratta tipicamente delle caratteristiche tecnologiche delle reti di comunicazione che rendono molto costoso e difficile la replica dell'infrastruttura da parte di nuovi entranti. In secondo luogo, la struttura del mercato non deve tendere verso una concorrenza effettiva nell'arco di tempo considerato: il semplice fatto che il mercato sia oggi concentrato non è sufficiente se la dinamica concorrenziale prevedibile conduce all'erosione del potere di mercato dominante. In terzo luogo, il solo diritto della concorrenza non deve essere sufficiente a far fronte ai fallimenti del mercato individuati: la regolamentazione settoriale è uno strumento eccezionale che si affianca al diritto antitrust solo quando quest'ultimo, da solo, non è in grado di assicurare risultati efficienti.
La presunzione per i mercati inclusi nella raccomandazione europea
Il terzo comma introduce un meccanismo di presunzione relativa: se l'AGCOM analizza un mercato già incluso nella raccomandazione della Commissione europea, i tre criteri si considerano soddisfatti, salvo che l'Autorità stessa non dimostri il contrario sulla base delle specifiche condizioni nazionali. Questa presunzione riduce l'onere probatorio dell'Autorità nei casi standard e garantisce coerenza con l'approccio regolamentare europeo; al contempo, conserva la flessibilità necessaria per adattarsi alle particolarità dei singoli mercati nazionali. Per i mercati non inclusi nella raccomandazione, invece, l'onere probatorio è invertito: l'Autorità deve dimostrare positivamente la sussistenza di tutti e tre i criteri prima di procedere alla regolamentazione.
L'analisi prospettica e l'importanza del quadro dinamico
Il quarto comma introduce un elemento qualificante: l'analisi non deve essere una fotografia della situazione presente, ma deve esaminare gli «sviluppi in una prospettiva futura» di assenza della regolamentazione. L'Autorità deve valutare come il mercato evolverebbe senza gli obblighi regolamentari, tenendo conto di: a) le tendenze del mercato verso la concorrenza effettiva; b) tutti i vincoli concorrenziali rilevanti, inclusi quelli provenienti da mercati adiacenti o tecnologie alternative; c) altre regolamentazioni o misure esistenti che influiscono sul mercato; d) gli obblighi imposti in mercati collegati. Questo approccio prospettico è particolarmente rilevante in un settore in rapida evoluzione tecnologica come le comunicazioni elettroniche, dove la diffusione della fibra ottica e delle reti mobili di quinta generazione sta trasformando profondamente le dinamiche competitive.
La cadenza temporale delle analisi e il ruolo del BEREC
Il settimo comma stabilisce la cadenza delle analisi: in genere ogni cinque anni dall'adozione della precedente misura, con possibilità di proroga fino a un anno previa notifica motivata alla Commissione europea non meno di quattro mesi prima della scadenza. Per i mercati non notificati in precedenza o per i nuovi Stati membri, il termine è ridotto a tre anni. L'ottavo comma prevede che, qualora l'AGCOM non riesca a completare l'analisi nei tempi previsti, possa chiedere assistenza al BEREC, con l'obbligo di notificare comunque il progetto di misura entro sei mesi dalla scadenza. Questa previsione tutela la certezza del quadro regolamentare, evitando che ritardi burocratici lascino indefinitamente in vigore obblighi non più adeguati alle condizioni del mercato.
Conseguenze della designazione come operatore dominante
Se l'analisi conclude che un'impresa dispone individualmente o congiuntamente di significativo potere di mercato, l'AGCOM impone gli obblighi proporzionati tra quelli previsti dagli articoli 80-91: trasparenza, non discriminazione, separazione contabile, accesso alle infrastrutture civili, accesso a elementi di rete, controllo dei prezzi, separazione funzionale o volontaria. La scelta degli obblighi deve rispettare il principio di proporzionalità, privilegiando la soluzione meno restrittiva idonea a rimediare al fallimento di mercato identificato. Qualora invece il mercato non giustifichi la regolamentazione, gli obblighi esistenti devono essere revocati con un preavviso adeguato a tutela degli operatori beneficiari dell'accesso e degli utenti finali che su quell'accesso fondano i propri servizi.
Casi pratici
Caso 1: Analisi del mercato della banda larga fissa e designazione dell'operatore dominante
L'AGCOM avvia il ciclo quinquennale di analisi del mercato della fornitura all'ingrosso di accesso locale. Applica il test dei tre criteri: riscontra ostacoli non transitori all'accesso derivanti dal costo di replica della rete di accesso in rame e fibra; constata che la struttura del mercato non tende spontaneamente alla concorrenza infrastrutturale nelle aree ad alta densità; e verifica che il diritto antitrust da solo non può garantire condizioni di accesso equo e non discriminatorio in modo strutturale. Designa quindi Alfa S.p.A. come detentrice di significativo potere di mercato e le impone obblighi di accesso, trasparenza e non discriminazione ai sensi degli articoli 80-84.
Caso 2: Revoca degli obblighi su un mercato divenuto competitivo
A seguito della diffusione della fibra ottica di nuovi operatori in alcune aree urbane, l'AGCOM conduce un'analisi prospettica del mercato del ritail broadband in quelle zone. Constata che la concorrenza infrastrutturale tra almeno tre operatori indipendenti ha eroso il potere di mercato di Alfa S.p.A. e che il mercato tende strutturalmente verso la concorrenza effettiva. Il test dei tre criteri non è più soddisfatto: l'Autorità revoca gli obblighi regolamentari specifici, concedendo un periodo di preavviso di dodici mesi agli operatori beneficiari degli obblighi di accesso per adeguare i propri modelli di business.
Caso 3: Richiesta di assistenza al BEREC per completare l'analisi nei termini
L'AGCOM si trova in difficoltà nel completare entro il termine quinquennale l'analisi di un mercato particolarmente complesso, caratterizzato da convergenza tecnologica tra reti fisse e mobili. Chiede assistenza al BEREC, che mette a disposizione esperti delle autorità di altri paesi con esperienza specifica su quel tipo di mercato. Con tale supporto, l'AGCOM riesce a completare l'analisi e a notificare il progetto di misura alla Commissione europea entro sei mesi dalla scadenza originaria, rispettando l'obbligo procedurale previsto dall'articolo 78, comma 8.
Domande frequenti
Quali sono i tre criteri che giustificano la regolamentazione di un mercato?
Devono ricorrere cumulativamente: forti ostacoli non transitori all'accesso di carattere strutturale, giuridico o normativo; struttura di mercato che non tende spontaneamente alla concorrenza effettiva nel periodo considerato; insufficienza del solo diritto antitrust per rimediare ai fallimenti di mercato individuati. Se anche uno solo di questi criteri non è soddisfatto, il mercato non può essere assoggettato a regolamentazione settoriale.
Un operatore può contestare la designazione come avente significativo potere di mercato?
Sì, attraverso la partecipazione alle consultazioni pubbliche (art. 23) e, successivamente, con i mezzi di impugnazione previsti dalla legge contro i provvedimenti dell'AGCOM. L'operatore può contestare la definizione del mercato, i dati utilizzati nell'analisi, la valutazione del test dei tre criteri o la proporzionalità degli obblighi imposti.
Con quale frequenza l'AGCOM deve ripetere l'analisi di mercato?
In linea generale ogni cinque anni dall'adozione della precedente misura. Il termine può essere prorogato di un massimo di un anno, con notifica motivata alla Commissione europea almeno quattro mesi prima della scadenza. Per i mercati non analizzati in precedenza o per nuovi Stati membri, il termine è di tre anni.
Cosa accade se l'analisi conclude che il mercato non richiede più regolamentazione?
Gli obblighi regolamentari esistenti devono essere revocati. L'AGCOM è tenuta a garantire un congruo periodo di preavviso agli operatori beneficiari degli obblighi di accesso e agli utenti finali che dipendono da tali obblighi, per consentire una transizione ordinata. Può stabilire condizioni specifiche per la gestione degli accordi di accesso esistenti durante il periodo transitorio.
Che cosa sono le linee guida SPM citate dall'articolo 78?
Sono le linee guida sul Significant Market Power (potere di mercato significativo) elaborate dalla Commissione europea e dal BEREC, che forniscono orientamenti metodologici sulla valutazione del potere di mercato, la definizione dei mercati rilevanti e l'applicazione del test dei tre criteri. Non sono vincolanti come regolamenti, ma devono essere tenute in massima considerazione dall'AGCOM.