Testo dell'articoloVigente
Art. 74 D.Lgs. 259/2003 – Imprese che dispongono di un significativo potere di mercato
Codice delle comunicazioni elettroniche (D.Lgs. 1 agosto 2003, n. 259)
1. L’Autorità nell’accertare, secondo la procedura di cui all’articolo 78, quali imprese dispongono di un significativo potere di mercato, applica le disposizioni di cui al comma 2.
2. Si presume che un’impresa disponga di un significativo potere di mercato se, individualmente o congiuntamente con altri, gode di una posizione equivalente a una posizione dominante, ossia una posizione di forza economica tale da consentirle di comportarsi in misura notevole in modo indipendente dai concorrenti, dai clienti e, in definitiva, dai consumatori.
3. L’Autorità, nel valutare se due o più imprese godono congiuntamente di una posizione dominante sul mercato, procede nel rispetto del diritto dell’Unione europea e tiene in massima considerazione le linee guida della Commissione europea per l’analisi del mercato e la valutazione del significativo potere di mercato, pubblicate ai sensi dell’ articolo 64 della direttiva (UE) 2018/1972, di seguito denominate “linee guida SPM”.
4. Se un’impresa dispone di un significativo potere in un mercato specifico, si presume che essa abbia un significativo potere in un mercato diverso e strettamente connesso, qualora le connessioni tra i due mercati consentano di far valere sul mercato strettamente connesso il potere detenuto nel mercato specifico, rafforzando in tal modo il potere di mercato complessivo dell’impresa. Pertanto, a norma degli articoli 80, 81, 82 e 85, possono essere applicate misure correttive volte a prevenire tale influenza sul mercato strettamente connesso. articolo precedente articolo successivo
In sintesi
Indice dei contenuti
Il significativo potere di mercato nel settore delle comunicazioni elettroniche
L'articolo 74 del Codice delle comunicazioni elettroniche introduce la nozione di significativo potere di mercato (SPM), che costituisce il presupposto soggettivo per l'imposizione degli obblighi regolamentari asimmetrici previsti dagli artt. 79-85. Nel settore delle comunicazioni elettroniche, il diritto dell'Unione europea ha introdotto il concetto di SPM come strumento di regolamentazione ex ante del mercato, distinto dal diritto antitrust ex post: mentre il diritto della concorrenza interviene dopo che il comportamento anticoncorrenziale si è già verificato, la regolamentazione delle comunicazioni elettroniche interviene preventivamente, imponendo obblighi agli operatori dominanti prima che possano abusare della loro posizione.
La definizione di SPM: equivalenza alla posizione dominante
Il comma 2 definisce lo SPM per equivalenza: si presume che un'impresa abbia SPM se «gode di una posizione equivalente a una posizione dominante», ossia «una posizione di forza economica tale da consentirle di comportarsi in misura notevole in modo indipendente dai concorrenti, dai clienti e, in definitiva, dai consumatori». Questa formulazione riprende la definizione di posizione dominante elaborata dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell'Unione europea nel diritto antitrust. Il parallelismo non è casuale: il legislatore europeo ha scelto di allineare la soglia di intervento regolamentare nelle comunicazioni elettroniche con quella del diritto della concorrenza, creando un sistema coerente. Un'impresa con SPM non sta necessariamente violando il diritto: la posizione dominante di per sé non è illecita; lo è l'abuso. La regolamentazione impone obblighi preventivi per evitare che la posizione dominante si traduca in comportamenti abusivi.
Lo SPM congiunto e le linee guida della Commissione
Il comma 3 affronta il caso del SPM congiunto: due o più imprese che, pur non avendo individualmente una posizione dominante, possono detenere collettivamente un potere di mercato significativo a causa di una struttura oligopolistica del mercato che favorisce comportamenti paralleli o coordinati. L'accertamento del SPM congiunto è metodologicamente più complesso di quello individuale: AGCOM deve procedere nel rispetto del diritto dell'Unione europea e tenere in massima considerazione le «linee guida SPM» della Commissione europea, pubblicate ai sensi dell'art. 64 della direttiva 2018/1972. Queste linee guida forniscono un framework analitico dettagliato per la valutazione del potere di mercato nelle comunicazioni elettroniche, includendo criteri per la definizione dei mercati rilevanti, indicatori di dominanza e metodologie per la valutazione della dominanza congiunta.
La presunzione di SPM nei mercati strettamente connessi
Il comma 4 introduce una presunzione importante: se un'impresa ha SPM in un mercato specifico, si presume che abbia SPM anche in un mercato diverso ma «strettamente connesso», quando le connessioni tra i due mercati consentano di far valere sul mercato connesso il potere detenuto nel mercato principale, rafforzando il potere complessivo. Questa presunzione riflette il fenomeno del leveraging - la pratica con cui un'impresa dominante usa la propria posizione in un mercato per ottenere vantaggi in un mercato adiacente. Nel settore delle comunicazioni, un esempio tipico è un operatore dominante nella rete fissa che usa questa posizione per avvantaggiarsi nel mercato retail dei servizi broadband. La presunzione consente ad AGCOM di applicare misure correttive anche nel mercato connesso, prevenendo il leveraging prima che produca effetti distorsivi.
Casi pratici
Caso 1: Accertamento del SPM individuale nella rete fissa in una regione
AGCOM avvia un'analisi di mercato per i servizi di accesso broadband fisso in una regione del Sud Italia. I dati di mercato mostrano che l'operatore Alfa S.p.A. detiene una quota di mercato superiore al 50% nella regione, controlla l'unica infrastruttura di distribuzione in rame in molte aree e può praticare prezzi indipendentemente dalla risposta dei concorrenti. AGCOM accerta che Alfa detiene SPM individuale ai sensi dell'art. 74, comma 2: la sua posizione le consente di comportarsi in modo notevolmente indipendente dai concorrenti e dai clienti. L'accertamento di SPM apre la strada all'imposizione degli obblighi regolamentari asimmetrici dell'art. 79.
Caso 2: SPM congiunto in un mercato mobile oligopolistico
Il mercato della telefonia mobile italiano è concentrato in tre grandi operatori con quote di mercato simili (Alfa 38%, Beta 35%, Gamma 27%). Nessuno dei tre ha individualmente SPM, ma AGCOM, seguendo le linee guida SPM della Commissione europea, valuta la possibilità di un SPM congiunto: i tre operatori hanno strutture di costo simili, storicamente hanno risposto alle iniziative tariffarie degli altri in modo coordinato, e le barriere all'entrata nel mercato sono elevate. AGCOM conduce l'analisi di mercato ex art. 78 e conclude che il mercato non presenta ancora le caratteristiche di una dominanza congiunta, ma stabilisce che monitorerà l'evoluzione nel prossimo ciclo regolamentare.
Caso 3: Leveraging del SPM dalla rete fissa al mercato broadband
L'operatore Delta ha SPM accertato nel mercato all'ingrosso dell'accesso alla rete fissa (il mercato di upstream). AGCOM verifica se Delta stia sfruttando questa posizione per avvantaggiarsi nel mercato al dettaglio dei servizi broadband (il mercato di downstream strettamente connesso). La valutazione del SPM nel mercato connesso avviene ai sensi del comma 4 dell'art. 74: AGCOM presume lo SPM di Delta nel mercato retail finché Delta non dimostri che le connessioni tra i due mercati non consentono il leveraging. AGCOM impone anche nel mercato retail misure preventive ai sensi degli artt. 80-85.
Domande frequenti
Come si stabilisce se un operatore di telecomunicazioni ha una posizione dominante?
AGCOM conduce un'analisi di mercato ex art. 78 del Codice, applicando le linee guida SPM della Commissione europea. Si valutano: quota di mercato, controllo di infrastrutture non replicabili, barriere all'entrata, accesso alle risorse finanziarie, efficienze di scala, fattori specifici del mercato. L'impresa ha SPM se può comportarsi in modo notevolmente indipendente da concorrenti, clienti e consumatori.
Avere SPM significa che un operatore sta violando la legge?
No. Lo SPM di per sé non è illecito: è una condizione di mercato che giustifica l'imposizione di obblighi regolamentari preventivi. Il Codice impone obblighi agli operatori con SPM (accesso, trasparenza, non discriminazione, separazione contabile) per prevenire i comportamenti abusivi, non per sanzionare la posizione dominante in quanto tale.
Un operatore dominante in un mercato può essere soggetto a obblighi anche in un altro mercato?
Sì, se i due mercati sono strettamente connessi e il potere nel primo può essere trasferito nel secondo. Il comma 4 dell'art. 74 prevede la presunzione di SPM nei mercati strettamente connessi: AGCOM può applicare misure correttive anche nel mercato connesso per prevenire il leveraging della posizione dominante.
Cosa sono le linee guida SPM della Commissione europea?
Sono documenti tecnici adottati dalla Commissione ai sensi dell'art. 64 della direttiva 2018/1972, che definiscono il framework metodologico per l'analisi del mercato e la valutazione del significativo potere di mercato nelle comunicazioni elettroniche. Le autorità nazionali come AGCOM devono tenerle in massima considerazione nelle proprie analisi di mercato, anche se non sono formalmente vincolanti.