Art. 90 T.U.B.: Liquidazione dell’attivo

Commento del professionista

L'art. 90 T.U.B. disciplina la liquidazione dell'attivo nella liquidazione coatta amministrativa delle banche, dettando il regime dei poteri dei commissari liquidatori per la realizzazione del patrimonio della banca disciolta. La norma e' stata significativamente riformata dal D.Lgs. 16/11/2015 n. 181, in attuazione della direttiva BRRD 2014/59/UE, e oggi rappresenta uno snodo fondamentale tra la disciplina concorsuale tradizionale (LCA come procedura amministrativa speciale che sostituisce il fallimento per le banche) e il framework europeo di gestione delle crisi bancarie. Per il consulente bancario, l'avvocato d'impresa, il commissario liquidatore e il giudice ordinario che si trovi a decidere su questioni connesse, la corretta lettura dell'art. 90 e' essenziale per comprendere quali siano gli strumenti utilizzabili per realizzare l'attivo e con quali vincoli procedurali e sostanziali.

I poteri generali dei commissari liquidatori (comma 1)

Il primo comma dell'art. 90 attribuisce ai commissari liquidatori tutti i poteri occorrenti per realizzare l'attivo. Si tratta di una clausola generale che, in coerenza con la natura amministrativa della procedura, conferisce ai commissari una pienezza di poteri analoga a quella del curatore fallimentare, ma con un radicamento istituzionale diverso: i commissari sono nominati dalla Banca d'Italia ex art. 81 T.U.B. e operano sotto il controllo del comitato di sorveglianza e dell'autorita di vigilanza, non del giudice delegato come nel fallimento. I poteri di realizzazione comprendono la vendita di beni (mobili e immobili), la riscossione dei crediti, l'incasso degli affidamenti, la gestione delle controversie attive e passive, l'esercizio delle azioni revocatorie ex art. 89 T.U.B. La seconda parte del comma 1 disciplina un effetto sostanziale tipico delle alienazioni compiute in LCA: in caso di vendita di beni immobili o di altri beni iscritti in pubblici registri, una volta eseguita la vendita e riscosso interamente il prezzo, la Banca d'Italia, su richiesta dei commissari, dispone la cancellazione delle iscrizioni relative a diritti di prelazione, trascrizioni di pignoramenti e sequestri conservativi e ogni altro vincolo. Il meccanismo, simile a quello dell'art. 108 L. fall. e dell'art. 217 CCII per la vendita coattiva, garantisce al cessionario l'acquisto di beni liberi da pesi, conservando le ragioni dei creditori prelazionari sul prezzo ricavato (surrogazione reale).

La cessione in blocco di attivita' e passivita' (comma 2)

Il secondo comma dell'art. 90 disciplina il principale strumento di liquidazione utilizzato nella prassi bancaria: la cessione di attivita' e passivita', dell'azienda, di rami d'azienda nonche' di beni e rapporti giuridici individuabili in blocco. La cessione richiede il parere favorevole del comitato di sorveglianza e la preventiva autorizzazione della Banca d'Italia: si tratta di una doppia garanzia procedurale che riflette la rilevanza sistemica delle operazioni. La cessione in blocco e' preferibile alla vendita atomistica perche consente di conservare il valore di avviamento (going concern value) della banca disciolta, di mantenere l'operativita' verso i clienti (rete sportelli, conti correnti, mutui) e di minimizzare le perdite per i creditori. La disposizione richiama l'art. 58 T.U.B., commi 2, 3 e 4 (cessione di rapporti giuridici a banche), prevedendone l'applicazione anche quando il cessionario non sia una banca o uno degli altri soggetti indicati dal comma 7 dell'art. 58. L'estensione consente la cessione dell'azienda bancaria a investitori non bancari (fondi di private equity, veicoli di cartolarizzazione, NPL servicer), con applicazione delle norme speciali sulla pubblicita' della cessione (avvisi in Gazzetta Ufficiale) e sull'opponibilita' ai debitori ceduti.

La cessione frazionata di passivita': l'innovazione BRRD del 2015

Uno degli aspetti piu innovativi del comma 2, introdotto dal D.Lgs. 181/2015 in attuazione della BRRD, e' la possibilita' di cessione di passivita' anche solo per una quota di ciascuna di esse. La norma supera il tradizionale principio di indivisibilita' della passivita' tipico del diritto civile (art. 1314 c.c.) e consente al commissario di selezionare quali componenti dell'indebitamento trasferire al cessionario e in quale misura, in funzione del miglior interesse della procedura. Il presupposto e' che non ricorrano le condizioni per l'intervento dei sistemi di garanzia dei depositanti (FITD, FGD-Cooperazione, IPS riconosciuti ex art. 96 T.U.B.) o che tale intervento risulti insufficiente. Resta in ogni caso fermo il rispetto della parita' di trattamento dei creditori e del loro ordine di priorita': vale a dire, la selezione delle passivita' cedute deve avvenire nel rispetto della gerarchia concorsuale (depositi protetti, depositi non protetti, senior preferred, senior non-preferred, Tier 2, AT1, capitale). La cessione puo avvenire in qualsiasi stadio della procedura, anche prima del deposito dello stato passivo: e' una flessibilita' temporale fondamentale per non perdere il momentum della crisi e per garantire continuita' operativa. Il cessionario risponde delle sole passivita' risultanti dallo stato passivo, tenuto conto dell'esito delle opposizioni ex art. 87 T.U.B.: e' un meccanismo di cristallizzazione del rischio passivita' che protegge il compratore da successivi rischi di emersione di debiti occulti.

L'esercizio dell'impresa nella fase liquidatoria (comma 3)

Il terzo comma dell'art. 90 attribuisce ai commissari il potere, nei casi di necessita' e per il miglior realizzo dell'attivo e previa autorizzazione della Banca d'Italia, di continuare l'esercizio dell'impresa o di determinati rami di attivita', secondo le cautele indicate dal comitato di sorveglianza. L'esercizio provvisorio in LCA bancaria ha la stessa ratio dell'esercizio provvisorio fallimentare ex art. 104 L. fall. (oggi art. 211 CCII): preservare il valore di avviamento e i posti di lavoro in attesa della cessione dell'azienda o di rami. Il comma 3 disciplina inoltre un effetto sostanziale di rilievo: la continuazione dell'esercizio dell'impresa disposta all'atto dell'insediamento degli organi liquidatori, entro il termine dell'art. 83, comma 1 T.U.B., esclude lo scioglimento di diritto dei rapporti giuridici preesistenti previsto dall'art. 83 comma 2. Si tratta di una norma di fondamentale importanza per la continuita' aziendale: senza questa eccezione, l'apertura della LCA scioglierebbe automaticamente molti rapporti contrattuali in essere (forniture, locazioni, contratti di lavoro, derivati) compromettendo la possibilita' di cedere l'azienda come going concern.

Le operazioni finanziarie passive per i riparti (comma 4)

Il quarto comma dell'art. 90 abilita i commissari, anche ai fini dell'eventuale esecuzione di riparti agli aventi diritto, a contrarre mutui ed effettuare altre operazioni finanziarie passive e a costituire in garanzia attivita' aziendali, previa autorizzazione della Banca d'Italia e secondo le prescrizioni del comitato di sorveglianza. La disposizione consente di anticipare la liquidita' necessaria per i pagamenti ai creditori senza dover attendere il realizzo completo dell'attivo, evitando ai depositanti e ai creditori privilegiati lunghe attese. Il debt-in-possession financing di stampo concorsuale che ne risulta consente di gestire in modo ordinato la fase di transizione, ferma restando la responsabilita' dei commissari per la corretta valutazione del rapporto costi/benefici e la prededucibilita' delle obbligazioni cosi assunte ex art. 91 T.U.B.

Profili applicativi e prospettive di riforma

Nella prassi recente, l'art. 90 ha trovato ampia applicazione nei casi di LCA delle banche venete (Banca Popolare di Vicenza e Veneto Banca, giugno 2017), dove la cessione in blocco di attivita' selezionate e passivita' privilegiate a Intesa Sanpaolo - con esclusione delle passivita' subordinate e azionarie - fu il fulcro dell'operazione. Le sofferenze (NPL) furono cedute alla SGA-AMCO, secondo lo schema della bad bank. L'operazione e' stata in seguito ampiamente analizzata dalla giurisprudenza amministrativa (TAR Lazio e Consiglio di Stato) e dalla giurisprudenza ordinaria sulla legittimita' della differenziazione di trattamento tra creditori chirografari e subordinati, anche alla luce dei principi della BRRD (no creditor worse off, NCWO). Le prospettive di riforma del Crisis Management and Deposit Insurance framework (CMDI) in discussione a livello europeo nel 2025-2026 puntano a estendere ulteriormente gli strumenti di gestione delle crisi anche per le banche di piccole e medie dimensioni, con un possibile riassetto del rapporto tra LCA, risoluzione e ruolo dei sistemi di garanzia dei depositanti.

Coordinamento con la procedura, i sistemi di garanzia e le tutele dei creditori

L'esecuzione dei poteri liquidatori dell'art. 90 si innesta in un quadro procedurale e di tutele che merita di essere riassunto unitariamente. In primo luogo, la cessione in blocco o frazionata di passivita' interagisce con la tutela del depositante: i depositi protetti fino a 100.000 euro per depositante per banca rientrano nel perimetro garantito dal FITD o dal FGD-Cooperazione (artt. 96 ss. T.U.B., DGSD 2014/49/UE) e possono essere trasferiti al cessionario con intervento finanziario del sistema di garanzia secondo lo schema della least cost option previsto dalla DGSD II. In secondo luogo, il principio di parita' di trattamento dei creditori richiamato dal comma 2 si traduce nell'obbligo di rispettare la gerarchia concorsuale definita dall'art. 91 T.U.B. e dalle norme speciali sulla subordinazione (depositi privilegiati ex art. 91 comma 1-bis introdotti per armonizzazione DGSD, debiti chirografari, senior preferred, senior non-preferred ex art. 12-bis D.Lgs. 180/2015, Tier 2, AT1, capitale). In terzo luogo, la cessione comporta un effetto procedurale rilevante sulle azioni dei creditori: l'ammissione al passivo (art. 86 T.U.B.) e le opposizioni (art. 87) vanno proposte verso la procedura, non verso il cessionario, che risponde soltanto entro i limiti dello stato passivo accertato. Infine, dal punto di vista della governance dei commissari, l'art. 90 va letto in coordinamento con le Disposizioni della Banca d'Italia in materia di liquidazione coatta amministrativa (provvedimenti e circolari di vigilanza specifici) che regolano i profili operativi: procedure di autorizzazione, modalita' di selezione del cessionario, soglie di rilevanza, obblighi di reporting verso l'autorita' e verso il comitato di sorveglianza.