L'articolo 38 del D.Lgs. 81/2015 disciplina le conseguenze della somministrazione irregolare — cioè posta in essere da soggetti non autorizzati o senza il rispetto della forma scritta. Quando la somministrazione è irregolare, i lavoratori sono considerati a tutti gli effetti dipendenti dell'utilizzatore. In caso di condanna dell'utilizzatore, il giudice condanna anche il somministratore, in solido, al risarcimento del danno. Il lavoratore può inoltre chiedere al giudice la costituzione di un rapporto di lavoro alle proprie dipendenze dell'utilizzatore con effetto retroattivo dall'inizio della somministrazione, oltre al pagamento di un'indennità onnicomprensiva tra 2,5 e 12 mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto. La norma costituisce il principale presidio sanzionatorio civile a tutela del lavoratore nella somministrazione, affiancandosi alle sanzioni amministrative e penali degli artt. 40 e 18 D.Lgs. 276/2003.
D.Lgs. 15 giugno 2015, n. 81 — Disciplina organica dei contratti di lavoro (Jobs Act)
1. Quando la somministrazione di lavoro è posta in essere con soggetti diversi dai soggetti autorizzati ai sensi del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, ovvero senza il rispetto della forma scritta, i lavoratori sono considerati a tutti gli effetti alle dipendenze dell’utilizzatore e, in caso di condanna di quest’ultimo, il giudice condanna altresì il somministratore, in solido con l’utilizzatore, al risarcimento del danno.
2. Nei casi di cui al comma 1, il lavoratore può chiedere la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze dell’utilizzatore, con effetto dall’inizio della somministrazione, oltre al pagamento di una indennità onnicomprensiva nella misura compresa tra 2,5 e 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto percepita, avuto riguardo ai criteri indicati nell’articolo 8 della legge 15 luglio 1966, n. 604.
Commento
Ratio della norma
L'articolo 38 presidia la legittimità del mercato della somministrazione di lavoro, che dipende dall'esistenza di agenzie autorizzate e dalla trasparenza dei contratti. La somministrazione irregolare — posta in essere da soggetti non autorizzati — è spesso lo strumento di intermediazione illecita di manodopera che il legislatore vuole combattere: le pseudo-agenzie raccolgono lavoratori e li «affittano» alle aziende senza alcuna garanzia qualitativa, economica o previdenziale, creando concorrenza sleale verso le agenzie autorizzate e lasciando i lavoratori privi di tutele. La norma risponde con uno strumento potente: la conversione automatica del rapporto in capo all'utilizzatore, che si trova a dover rispondere direttamente delle obbligazioni datoriali senza poter opporre l'intermediazione dell'agenzia non autorizzata.
La logica è di disincentivare l'utilizzatore dal ricorrere ad agenzie non autorizzate o dal tollerare contratti di somministrazione privi di forma scritta: le conseguenze ricadono patrimonialmente su di lui, non solo sull'agenzia irregolare. Il regime si differenzia nettamente dalla somministrazione irregolare per violazione delle condizioni sostanziali (art. 39), dove il lavoratore deve agire in giudizio per chiedere la conversione: nell'art. 38 la considerazione come dipendente dell'utilizzatore opera ex lege, anche senza impugnativa del lavoratore.
Analisi e struttura
Il comma 1 identifica le due ipotesi di somministrazione irregolare: a) soggetto non autorizzato ai sensi del D.Lgs. 276/2003; b) mancanza della forma scritta. In entrambi i casi, i lavoratori sono «considerati a tutti gli effetti alle dipendenze dell'utilizzatore». Questa formula non richiede un atto giudiziale costitutivo: opera automaticamente al momento della constatazione dell'irregolarità. In caso di condanna dell'utilizzatore, il giudice condanna anche il somministratore — in solido — al risarcimento del danno.
Il comma 2 prevede la tutela aggiuntiva esperibile dal lavoratore: domanda al giudice per la costituzione del rapporto con effetto dall'inizio della somministrazione (retroattività), più indennità onnicomprensiva 2,5-12 mensilità. La domanda va proposta secondo le modalità processuali del rito del lavoro. L'indennità è calcolata sull'ultima retribuzione globale di fatto (comprensiva di tutti gli elementi retributivi, non solo della paga base), con i criteri dell'art. 8 L. 604/1966.
Quando si applica
L'art. 38 si applica in due situazioni distinte: quando il somministratore non è un'agenzia autorizzata ai sensi del D.Lgs. 276/2003 (mancanza originaria dell'autorizzazione o revoca successiva dell'autorizzazione) e quando il contratto di somministrazione manca della forma scritta. Non si applica quando la somministrazione è formalmente corretta ma viola le condizioni sostanziali dell'art. 31 (causale, limiti quantitativi, ecc.): in quel caso si applica l'art. 39 che prevede un meccanismo di impugnazione giudiziale con diversi termini di decadenza.
La retroattività della conversione è un elemento di grande rilevanza pratica: il rapporto di lavoro si considera instaurato con l'utilizzatore «con effetto dall'inizio della somministrazione». Ciò significa che tutti i diritti maturati nel corso della missione — anzianità, TFR, ferie, permessi — si calcolano come se il lavoratore fosse stato dipendente dell'utilizzatore sin dal primo giorno. L'utilizzatore si trova quindi a dover versare contributi previdenziali arretrati, a riconoscere il TFR calcolato sull'intera durata e a rispettare tutte le norme che dipendono dall'anzianità di servizio.
Confronto e norme correlate
L'art. 38 va distinto dall'art. 39 (decadenza e tutele nella somministrazione irregolare per violazione delle condizioni): l'art. 38 riguarda l'irregolarità «formale» (soggetto non autorizzato o mancanza di forma scritta) e opera ex lege; l'art. 39 riguarda l'irregolarità «sostanziale» (violazione delle ipotesi ammesse dall'art. 31) e richiede l'impugnazione giudiziale entro 180 giorni. Il confronto con l'art. 28 (decadenza per il contratto a termine) mostra un meccanismo analogo per l'indennità 2,5-12 mensilità, confermando la coerenza sistematica delle tutele. Sul piano penale, l'art. 18 D.Lgs. 276/2003 sanziona la somministrazione abusiva con la reclusione fino a un anno e sei mesi e con l'ammenda da 5 a 50 euro per ogni lavoratore coinvolto e per ogni giornata di lavoro, rafforzando la deterrenza del sistema sanzionatorio. L'art. 40 D.Lgs. 81/2015 aggiunge le sanzioni amministrative per le ipotesi meno gravi.
Problemi applicativi
Il principale problema pratico è la verifica dell'autorizzazione dell'agenzia: l'utilizzatore ha il dovere di verificare che l'agenzia sia iscritta nell'albo ANPAL e in possesso dell'autorizzazione ministeriale. La mancata verifica non è causa esimente: se si avvale di un'agenzia non autorizzata, l'utilizzatore risponde comunque delle conseguenze dell'art. 38. L'elenco delle agenzie autorizzate è pubblico e consultabile sul sito ANPAL.
Un secondo nodo critico è la distinzione tra mancanza di forma scritta e forma scritta incompleta: il comma 4 dell'art. 33 prevede la nullità solo per l'assenza della forma scritta, non per la mancanza di singoli elementi del contenuto obbligatorio. Tuttavia, se la mancanza di elementi essenziali (come le causali) impedisce di qualificare il contratto come somministrazione, si può ricadere nella fattispecie dell'art. 38 per mancanza sostanziale del contratto. La giurisprudenza ha adottato una lettura restrittiva: la nullità per difetto di forma scritta opera solo quando non esiste alcun documento scritto, non quando il documento è incompleto.
Terzo profilo: le conseguenze della revoca dell'autorizzazione all'agenzia in corso di rapporto. Se l'agenzia perde l'autorizzazione durante una missione già in corso, l'utilizzatore ha l'obbligo di interrompere immediatamente la somministrazione o rischia di incorrere nell'irregolarità dell'art. 38 per il periodo successivo alla revoca. L'ANPAL pubblica le revoche delle autorizzazioni nell'albo ufficiale, rendendo teoricamente possibile il monitoraggio continuo dell'autorizzazione.
Infine, il tema della simulazione del contratto di appalto: quando un rapporto qualificato come appalto è in realtà una somministrazione non autorizzata (perché la ditta appaltatrice non è un'agenzia), si applica l'art. 38 o l'art. 18 D.Lgs. 276/2003? La giurisprudenza ha chiarito che le due fattispecie possono concorrere: l'art. 38 disciplina le conseguenze civilistiche (rapporto con l'utilizzatore), mentre l'art. 18 D.Lgs. 276/2003 si applica alla fattispecie penale e alle relative sanzioni pecuniarie.
Casi pratici
Caso 1: Agenzia non autorizzata: conversione automatica
Caso 2: Lavoratore chiede la costituzione del rapporto con effetto retroattivo
Caso 3: Contratto di somministrazione senza forma scritta
Domande frequenti
Cos'è la somministrazione irregolare e quando si verifica?
La somministrazione è irregolare quando è posta in essere da un soggetto non autorizzato (non iscritto all'albo ANPAL) oppure quando manca il contratto scritto tra agenzia e utilizzatore. In entrambi i casi, i lavoratori sono automaticamente considerati dipendenti dell'utilizzatore dalla data di inizio della missione.
Cosa può chiedere il lavoratore in caso di somministrazione irregolare?
Il lavoratore può chiedere al giudice la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze dell'utilizzatore con effetto retroattivo dall'inizio della somministrazione, più il pagamento di un'indennità onnicomprensiva tra 2,5 e 12 mensilità. L'indennità copre tutti i danni da irregolarità e non è cumulabile con altri risarcimenti.
L'utilizzatore ha l'obbligo di verificare l'autorizzazione dell'agenzia?
Sì. L'utilizzatore che si avvale di un'agenzia non autorizzata non è esonerato dalle conseguenze dell'art. 38, anche se in buona fede. Deve verificare preventivamente che l'agenzia sia iscritta all'albo ANPAL. L'elenco delle agenzie autorizzate è pubblico e consultabile sul sito ANPAL.
La somministrazione irregolare ha anche conseguenze penali?
Sì. L'art. 18 del D.Lgs. 276/2003, rimasto in vigore, sanziona penalmente la somministrazione abusiva con la reclusione fino a 18 mesi e l'ammenda da 5 a 50 euro per ogni lavoratore coinvolto e per ogni giornata di lavoro. Le conseguenze penali si aggiungono a quelle civili dell'art. 38.
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Ratio della norma
L'articolo 38 presidia la legittimità del mercato della somministrazione di lavoro, che dipende dall'esistenza di agenzie autorizzate e dalla trasparenza dei contratti. La somministrazione irregolare — posta in essere da soggetti non autorizzati — è spesso lo strumento di intermediazione illecita di manodopera che il legislatore vuole combattere: le pseudo-agenzie raccolgono lavoratori e li «affittano» alle aziende senza alcuna garanzia qualitativa, economica o previdenziale, creando concorrenza sleale verso le agenzie autorizzate e lasciando i lavoratori privi di tutele. La norma risponde con uno strumento potente: la conversione automatica del rapporto in capo all'utilizzatore, che si trova a dover rispondere direttamente delle obbligazioni datoriali senza poter opporre l'intermediazione dell'agenzia non autorizzata.
La logica è di disincentivare l'utilizzatore dal ricorrere ad agenzie non autorizzate o dal tollerare contratti di somministrazione privi di forma scritta: le conseguenze ricadono patrimonialmente su di lui, non solo sull'agenzia irregolare. Il regime si differenzia nettamente dalla somministrazione irregolare per violazione delle condizioni sostanziali (art. 39), dove il lavoratore deve agire in giudizio per chiedere la conversione: nell'art. 38 la considerazione come dipendente dell'utilizzatore opera ex lege, anche senza impugnativa del lavoratore.
Analisi e struttura
Il comma 1 identifica le due ipotesi di somministrazione irregolare: a) soggetto non autorizzato ai sensi del D.Lgs. 276/2003; b) mancanza della forma scritta. In entrambi i casi, i lavoratori sono «considerati a tutti gli effetti alle dipendenze dell'utilizzatore». Questa formula non richiede un atto giudiziale costitutivo: opera automaticamente al momento della constatazione dell'irregolarità. In caso di condanna dell'utilizzatore, il giudice condanna anche il somministratore — in solido — al risarcimento del danno.
Il comma 2 prevede la tutela aggiuntiva esperibile dal lavoratore: domanda al giudice per la costituzione del rapporto con effetto dall'inizio della somministrazione (retroattività), più indennità onnicomprensiva 2,5-12 mensilità. La domanda va proposta secondo le modalità processuali del rito del lavoro. L'indennità è calcolata sull'ultima retribuzione globale di fatto (comprensiva di tutti gli elementi retributivi, non solo della paga base), con i criteri dell'art. 8 L. 604/1966.
Quando si applica
L'art. 38 si applica in due situazioni distinte: quando il somministratore non è un'agenzia autorizzata ai sensi del D.Lgs. 276/2003 (mancanza originaria dell'autorizzazione o revoca successiva dell'autorizzazione) e quando il contratto di somministrazione manca della forma scritta. Non si applica quando la somministrazione è formalmente corretta ma viola le condizioni sostanziali dell'art. 31 (causale, limiti quantitativi, ecc.): in quel caso si applica l'art. 39 che prevede un meccanismo di impugnazione giudiziale con diversi termini di decadenza.
La retroattività della conversione è un elemento di grande rilevanza pratica: il rapporto di lavoro si considera instaurato con l'utilizzatore «con effetto dall'inizio della somministrazione». Ciò significa che tutti i diritti maturati nel corso della missione — anzianità, TFR, ferie, permessi — si calcolano come se il lavoratore fosse stato dipendente dell'utilizzatore sin dal primo giorno. L'utilizzatore si trova quindi a dover versare contributi previdenziali arretrati, a riconoscere il TFR calcolato sull'intera durata e a rispettare tutte le norme che dipendono dall'anzianità di servizio.
Confronto e norme correlate
L'art. 38 va distinto dall'art. 39 (decadenza e tutele nella somministrazione irregolare per violazione delle condizioni): l'art. 38 riguarda l'irregolarità «formale» (soggetto non autorizzato o mancanza di forma scritta) e opera ex lege; l'art. 39 riguarda l'irregolarità «sostanziale» (violazione delle ipotesi ammesse dall'art. 31) e richiede l'impugnazione giudiziale entro 180 giorni. Il confronto con l'art. 28 (decadenza per il contratto a termine) mostra un meccanismo analogo per l'indennità 2,5-12 mensilità, confermando la coerenza sistematica delle tutele. Sul piano penale, l'art. 18 D.Lgs. 276/2003 sanziona la somministrazione abusiva con la reclusione fino a un anno e sei mesi e con l'ammenda da 5 a 50 euro per ogni lavoratore coinvolto e per ogni giornata di lavoro, rafforzando la deterrenza del sistema sanzionatorio. L'art. 40 D.Lgs. 81/2015 aggiunge le sanzioni amministrative per le ipotesi meno gravi.
Problemi applicativi
Il principale problema pratico è la verifica dell'autorizzazione dell'agenzia: l'utilizzatore ha il dovere di verificare che l'agenzia sia iscritta nell'albo ANPAL e in possesso dell'autorizzazione ministeriale. La mancata verifica non è causa esimente: se si avvale di un'agenzia non autorizzata, l'utilizzatore risponde comunque delle conseguenze dell'art. 38. L'elenco delle agenzie autorizzate è pubblico e consultabile sul sito ANPAL.
Un secondo nodo critico è la distinzione tra mancanza di forma scritta e forma scritta incompleta: il comma 4 dell'art. 33 prevede la nullità solo per l'assenza della forma scritta, non per la mancanza di singoli elementi del contenuto obbligatorio. Tuttavia, se la mancanza di elementi essenziali (come le causali) impedisce di qualificare il contratto come somministrazione, si può ricadere nella fattispecie dell'art. 38 per mancanza sostanziale del contratto. La giurisprudenza ha adottato una lettura restrittiva: la nullità per difetto di forma scritta opera solo quando non esiste alcun documento scritto, non quando il documento è incompleto.
Terzo profilo: le conseguenze della revoca dell'autorizzazione all'agenzia in corso di rapporto. Se l'agenzia perde l'autorizzazione durante una missione già in corso, l'utilizzatore ha l'obbligo di interrompere immediatamente la somministrazione o rischia di incorrere nell'irregolarità dell'art. 38 per il periodo successivo alla revoca. L'ANPAL pubblica le revoche delle autorizzazioni nell'albo ufficiale, rendendo teoricamente possibile il monitoraggio continuo dell'autorizzazione.
Infine, il tema della simulazione del contratto di appalto: quando un rapporto qualificato come appalto è in realtà una somministrazione non autorizzata (perché la ditta appaltatrice non è un'agenzia), si applica l'art. 38 o l'art. 18 D.Lgs. 276/2003? La giurisprudenza ha chiarito che le due fattispecie possono concorrere: l'art. 38 disciplina le conseguenze civilistiche (rapporto con l'utilizzatore), mentre l'art. 18 D.Lgs. 276/2003 si applica alla fattispecie penale e alle relative sanzioni pecuniarie.
Casi pratici
Caso 1: Agenzia non autorizzata: conversione automatica
Caso 2: Lavoratore chiede la costituzione del rapporto con effetto retroattivo
Caso 3: Contratto di somministrazione senza forma scritta
Domande frequenti
Cos'è la somministrazione irregolare e quando si verifica?
La somministrazione è irregolare quando è posta in essere da un soggetto non autorizzato (non iscritto all'albo ANPAL) oppure quando manca il contratto scritto tra agenzia e utilizzatore. In entrambi i casi, i lavoratori sono automaticamente considerati dipendenti dell'utilizzatore dalla data di inizio della missione.
Cosa può chiedere il lavoratore in caso di somministrazione irregolare?
Il lavoratore può chiedere al giudice la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze dell'utilizzatore con effetto retroattivo dall'inizio della somministrazione, più il pagamento di un'indennità onnicomprensiva tra 2,5 e 12 mensilità. L'indennità copre tutti i danni da irregolarità e non è cumulabile con altri risarcimenti.
L'utilizzatore ha l'obbligo di verificare l'autorizzazione dell'agenzia?
Sì. L'utilizzatore che si avvale di un'agenzia non autorizzata non è esonerato dalle conseguenze dell'art. 38, anche se in buona fede. Deve verificare preventivamente che l'agenzia sia iscritta all'albo ANPAL. L'elenco delle agenzie autorizzate è pubblico e consultabile sul sito ANPAL.
La somministrazione irregolare ha anche conseguenze penali?
Sì. L'art. 18 del D.Lgs. 276/2003, rimasto in vigore, sanziona penalmente la somministrazione abusiva con la reclusione fino a 18 mesi e l'ammenda da 5 a 50 euro per ogni lavoratore coinvolto e per ogni giornata di lavoro. Le conseguenze penali si aggiungono a quelle civili dell'art. 38.
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