Testo dell'articoloAbrogato
Art. 38-bis D.Lgs. 81/2015 – Somministrazione fraudolenta
D.Lgs. 15 giugno 2015, n. 81 – Disciplina organica dei contratti di lavoro
Articolo abrogato. Non è più in vigore: l’abrogazione è stata disposta dal D.L. 2 marzo 2024, n. 19. Il testo previgente è riportato qui sotto a fini di consultazione storica.
Testo previgente
1. Ferme restando le sanzioni di cui all’ articolo 18 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276 , quando la somministrazione di lavoro è posta in essere con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicate al lavoratore, il somministratore e l’utilizzatore sono puniti con la pena dell’ammenda di 20 euro per ciascun lavoratore coinvolto e per ciascun giorno di somministrazione
Questa disposizione non è più in vigore. Gli estremi dell'atto che l'ha abrogata sono indicati qui sopra. Il testo resta consultabile a fini di ricostruzione storica: non va usato per valutare una situazione attuale.
Per la disciplina vigente parti dall'indice: Jobs Act - Contratti di Lavoro (D.Lgs. 81/2015).
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Informazione giuridica di carattere generale. Il testo della norma riproduce la fonte ufficiale vigente; il commento che segue è redazionale e ha finalità divulgativa. Questo contenuto non sostituisce in alcun modo il parere di un professionista abilitato: per la valutazione del caso concreto è necessario rivolgersi a un avvocato o a un consulente iscritto all'albo.
In sintesi
L'articolo 38-bis del D.Lgs. 81/2015 - introdotto dal D.L. 87/2018 (Decreto Dignità, conv. L. 96/2018) e successivamente soppresso dall'art. 3, comma 2, D.Lgs. 2 marzo 2024, n. 19, con decorrenza dal 2 marzo 2024 - disciplinava la fattispecie della somministrazione fraudolenta. La norma prevedeva che, quando la somministrazione fosse posta in essere con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo, somministratore e utilizzatore fossero puniti con la sanzione penale dell'ammenda di 20 euro per ciascun lavoratore coinvolto e per ciascun giorno di somministrazione. La soppressione della norma, avvenuta nel contesto del D.Lgs. 19/2024 di recepimento della Direttiva UE 2019/1152 sulle condizioni di lavoro trasparenti e prevedibili, ha eliminato questa specifica fattispecie penale, lasciando le condotte un tempo coperte dalla norma alle regole generali sulla somministrazione irregolare (art. 38) e alle disposizioni penali del D.Lgs. 276/2003.Indice dei contenuti
Ratio della norma
L'articolo 38-bis era stato introdotto dal Decreto Dignità del 2018 per colmare un vuoto sanzionatorio: la somministrazione «di facciata» - formalmente rispettosa dei requisiti procedurali ma sostanzialmente finalizzata ad aggirare norme inderogabili (ad esempio, norme sul costo del lavoro, sull'orario, sulla sicurezza, sul contratto collettivo applicabile) - non era sanzionata penalmente dall'art. 38, che richiede l'assenza di autorizzazione o di forma scritta. La fattispecie della fraudolenza riempiva questo spazio: puniva non l'irregolarità formale, ma l'abuso intenzionale dello strumento della somministrazione per fini elusivi.
Analisi e struttura
La norma, nella sua formulazione originaria, prevedeva: soggetti attivi - somministratore e utilizzatore congiuntamente; elemento soggettivo - dolo specifico (finalità di eludere norme inderogabili); sanzione - ammenda di 20 euro per lavoratore per giornata di somministrazione fraudolenta. La specificità del dolo richiedeva la prova dell'intenzione elusiva, elemento che rendeva complessa la contestazione in sede ispettiva e giudiziale. Con la soppressione da parte del D.Lgs. 19/2024, l'art. 38-bis è stato integralmente eliminato dall'ordinamento.
Quando si applicava
La norma si applicava quando la somministrazione, pur formalmente regolare (agenzia autorizzata, contratto scritto, rispetto apparente dei requisiti), era posta in essere con il fine esclusivo o prevalente di eludere disposizioni di legge o contratto collettivo inderogabili. Esempi tipici: utilizzo della somministrazione per pagare retribuzioni inferiori al minimo contrattuale applicabile, per evitare la computazione dei lavoratori ai fini delle soglie occupazionali, o per applicare un CCNL meno favorevole.
Confronto e norme correlate
La soppressione dell'art. 38-bis non ha creato un vuoto normativo assoluto: le condotte fraudolente gravi possono ancora essere perseguite ai sensi dell'art. 18 D.Lgs. 276/2003 (intermediazione illecita) se integrano la fattispecie di somministrazione abusiva. Per le condotte meno gravi, le sanzioni amministrative dell'art. 40 e le conseguenze civilistiche dell'art. 38 rimangono operative. Il D.Lgs. 19/2024 ha scelto di semplificare il quadro sanzionatorio, eliminando una norma che nella pratica aveva avuto scarsa applicazione per la difficoltà di provare il dolo specifico.
Problemi applicativi
La principale conseguenza pratica della soppressione è che le condotte di somministrazione «di facciata» che non integrano la somministrazione abusiva ex art. 18 D.Lgs. 276/2003 (perché l'agenzia è autorizzata e il contratto è formalmente valido) non sono più penalmente sanzionabili. L'unica tutela residua è quella civile: il lavoratore può agire per far dichiarare la nullità delle clausole elusive e per ottenere il trattamento che sarebbe spettato in assenza dell'elusione. La soppressione ha ridotto il deterrente per le condotte elusive che non raggiungono la soglia della somministrazione abusiva.
Casi pratici
Caso 1: Somministrazione per eludere il CCNL dell'utilizzatore
Caso 2: Abuso della somministrazione per eludere la soglia occupazionale
Caso 3: Conseguenze post-abrogazione
Domande frequenti
Cos'era la somministrazione fraudolenta dell'art. 38-bis?
Era la fattispecie introdotta dal Decreto Dignità 2018 che puniva con ammenda di 20 euro per lavoratore per giornata la somministrazione posta in essere con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o contratto collettivo. L'articolo è stato abrogato dal D.Lgs. 19/2024 con decorrenza dal 2 marzo 2024.
L'art. 38-bis è ancora in vigore?
No. È stato soppresso dall'art. 3, comma 2, D.Lgs. 2 marzo 2024, n. 19, con decorrenza dalla medesima data. Le condotte un tempo coperte dalla norma sono ora riconducibili all'art. 18 D.Lgs. 276/2003 (somministrazione abusiva) per i casi più gravi, o alle tutele civili degli artt. 34 e 38 per quelli meno gravi.
Perché l'art. 38-bis è stato abrogato?
Il D.Lgs. 19/2024, di recepimento della Direttiva UE 2019/1152, ha riorganizzato il quadro normativo. La norma aveva avuto scarsa applicazione pratica per la difficoltà di provare il dolo specifico (finalità elusiva). La soppressione ha semplificato il sistema sanzionatorio, senza creare un vuoto normativo grazie alle disposizioni residue del D.Lgs. 276/2003.
Dopo l'abrogazione dell'art. 38-bis, il lavoratore è meno tutelato?
Parzialmente. La tutela penale specifica è scomparsa. Restano le tutele civili: il lavoratore può agire per la parità retributiva ex art. 34, per la conversione del rapporto ex art. 38 in caso di irregolarità formale, e - per i casi più gravi - per la fattispecie di somministrazione abusiva ex art. 18 D.Lgs. 276/2003.