Art. 38-bis D.Lgs. 81/2015 — Somministrazione fraudolenta

Commento

Ratio della norma

L'articolo 38-bis era stato introdotto dal Decreto Dignità del 2018 per colmare un vuoto sanzionatorio: la somministrazione «di facciata» — formalmente rispettosa dei requisiti procedurali ma sostanzialmente finalizzata ad aggirare norme inderogabili (ad esempio, norme sul costo del lavoro, sull'orario, sulla sicurezza, sul contratto collettivo applicabile) — non era sanzionata penalmente dall'art. 38, che richiede l'assenza di autorizzazione o di forma scritta. La fattispecie della fraudolenza riempiva questo spazio: puniva non l'irregolarità formale, ma l'abuso intenzionale dello strumento della somministrazione per fini elusivi.

Analisi e struttura

La norma, nella sua formulazione originaria, prevedeva: soggetti attivi — somministratore e utilizzatore congiuntamente; elemento soggettivo — dolo specifico (finalità di eludere norme inderogabili); sanzione — ammenda di 20 euro per lavoratore per giornata di somministrazione fraudolenta. La specificità del dolo richiedeva la prova dell'intenzione elusiva, elemento che rendeva complessa la contestazione in sede ispettiva e giudiziale. Con la soppressione da parte del D.Lgs. 19/2024, l'art. 38-bis è stato integralmente eliminato dall'ordinamento.

Quando si applicava

La norma si applicava quando la somministrazione, pur formalmente regolare (agenzia autorizzata, contratto scritto, rispetto apparente dei requisiti), era posta in essere con il fine esclusivo o prevalente di eludere disposizioni di legge o contratto collettivo inderogabili. Esempi tipici: utilizzo della somministrazione per pagare retribuzioni inferiori al minimo contrattuale applicabile, per evitare la computazione dei lavoratori ai fini delle soglie occupazionali, o per applicare un CCNL meno favorevole.

Confronto e norme correlate

La soppressione dell'art. 38-bis non ha creato un vuoto normativo assoluto: le condotte fraudolente gravi possono ancora essere perseguite ai sensi dell'art. 18 D.Lgs. 276/2003 (intermediazione illecita) se integrano la fattispecie di somministrazione abusiva. Per le condotte meno gravi, le sanzioni amministrative dell'art. 40 e le conseguenze civilistiche dell'art. 38 rimangono operative. Il D.Lgs. 19/2024 ha scelto di semplificare il quadro sanzionatorio, eliminando una norma che nella pratica aveva avuto scarsa applicazione per la difficoltà di provare il dolo specifico.

Problemi applicativi

La principale conseguenza pratica della soppressione è che le condotte di somministrazione «di facciata» che non integrano la somministrazione abusiva ex art. 18 D.Lgs. 276/2003 (perché l'agenzia è autorizzata e il contratto è formalmente valido) non sono più penalmente sanzionabili. L'unica tutela residua è quella civile: il lavoratore può agire per far dichiarare la nullità delle clausole elusive e per ottenere il trattamento che sarebbe spettato in assenza dell'elusione. La soppressione ha ridotto il deterrente per le condotte elusive che non raggiungono la soglia della somministrazione abusiva.