In sintesi
- L'art. 94 del D.Lgs. 36/2023 è una norma cardine del Codice dei contratti pubblici e disciplina «cause di esclusione automatica»: cause obbligatorie di esclusione: condanne penali, irregolarità contributive gravi, ecc..
- La disposizione opera nel quadro del nuovo Codice entrato in vigore il 1° luglio 2023 e si raccorda con i principi generali del Libro I (artt. 1-12), in particolare con il principio del risultato e con il principio della fiducia.
- Gli istituti chiave coinvolti nell'applicazione della norma sono art. 80 vecchio Codice, condanne per reati contro la P.A., interdittiva antimafia, ANAC.
- Rispetto al D.Lgs. 50/2016, il nuovo testo introduce semplificazioni e innovazioni significative, tra cui l'auto-esecutività di gran parte del Codice e la riduzione del rinvio a fonti subordinate (linee guida ANAC trasfuse negli allegati).
- L'interpretazione della disposizione segue criteri sistematici, teleologici e di conformità eurounitaria, in coerenza con le direttive 2014/23-24-25/UE e con la giurisprudenza della Corte di giustizia.
- L'applicazione pratica richiede attenzione alle prescrizioni del relativo allegato al Codice (la disciplina di dettaglio è confluita negli allegati I-IV) e ai bandi-tipo ANAC.
Testo dell'articoloVigente
1. Costituisce causa di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto o concessione la presenza dei seguenti motivi: a) condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale.
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Commento
Collocazione sistematica e ratio dell'art. 94
L'art. 94 del D.Lgs. 36/2023, rubricato «Cause di esclusione automatica», è una disposizione di rilievo nell'architettura del Codice dei contratti pubblici, in vigore dal 1° luglio 2023 in attuazione della legge 21 giugno 2022, n. 78. La norma si colloca nel quadro complessivo del nuovo Codice, progettato dal Consiglio di Stato in sede consultiva e orientato dal principio del risultato (art. 1), dal principio della fiducia (art. 2) e dal principio di accesso al mercato (art. 3). Rispetto al precedente D.Lgs. 50/2016, il legislatore del 2023 ha perseguito obiettivi di semplificazione, riduzione del rinvio a fonti subordinate e auto-esecutività della disciplina: gran parte delle linee guida ANAC sono confluite negli allegati al Codice, dotandolo di un corpo normativo integrato e coerente.
Contenuto e finalità della disciplina
La disposizione persegue cause obbligatorie di esclusione: condanne penali, irregolarità contributive gravi, ecc.. Gli istituti specifici interessati comprendono art. 80 vecchio Codice, condanne per reati contro la P.A., interdittiva antimafia, ANAC, ciascuno dei quali costituisce un tassello del più ampio mosaico disegnato dal Codice. La norma va letta in combinato disposto con le altre disposizioni del medesimo Libro/Parte e con i principi generali, in particolare con quelli del Libro I, che fungono da chiave interpretativa di tutte le successive disposizioni di dettaglio. La giurisprudenza ha già avuto modo di pronunciarsi su molti aspetti applicativi, mutuando, dove compatibile, l'orientamento maturato sul previgente Codice del 2016.
Rapporti con il D.Lgs. 50/2016 e con il diritto eurounitario
Il nuovo Codice abroga il D.Lgs. 50/2016 ai sensi dell'art. 226: le sue disposizioni continuano ad applicarsi alle procedure avviate anteriormente al 1° luglio 2023. La continuità interpretativa con la giurisprudenza maturata sul previgente Codice è valorizzata dal Consiglio di Stato, che, nei pareri sul nuovo testo, ha invitato a non disperdere il patrimonio ermeneutico consolidato. Sul piano eurounitario, la disposizione attua le direttive 2014/23/UE (concessioni), 2014/24/UE (settori ordinari) e 2014/25/UE (settori speciali), oltre alla direttiva 2009/81/CE per i settori difesa-sicurezza. La Corte di giustizia mantiene un ruolo di guida interpretativa essenziale.
Applicazione pratica e profili operativi
Sul piano operativo, le stazioni appaltanti e gli operatori economici devono applicare la disposizione tenendo conto dei seguenti aspetti: (i) coordinamento con gli allegati al Codice (in particolare allegati I.1 — definizioni, I.7 — progettazione, II.4 — qualificazione SA, II.13 — appalti sotto soglia, ecc.); (ii) coordinamento con i bandi-tipo e con gli atti regolatori residui di ANAC; (iii) coordinamento con le piattaforme di e-procurement certificate (obbligatorie dal 1° gennaio 2024); (iv) coordinamento con la banca dati nazionale dei contratti pubblici (BDNCP, art. 23) e con il fascicolo virtuale dell'operatore economico (art. 24).
Profili di tutela giurisdizionale
Eventuali violazioni della disposizione possono essere fatte valere davanti al TAR con il rito accelerato di cui all'art. 120 c.p.a., ovvero davanti al giudice ordinario per le controversie sull'esecuzione del contratto (salve le ipotesi di giurisdizione esclusiva ex art. 133 c.p.a.). Possono inoltre essere attivati gli strumenti alternativi di composizione delle controversie disciplinati dal Libro IV (conciliazione, accordo bonario, transazione, arbitrato, collegio consultivo tecnico), ridotti nell'obbligatorietà ma valorizzati nella funzione deflativa. Il rito davanti al TAR resta lo strumento ordinario di tutela contro gli atti di gara.
Profili applicativi e raccomandazioni operative
Per una corretta attuazione dell'art. 94 le stazioni appaltanti devono: documentare adeguatamente in determinazione a contrarre le scelte discrezionali compiute; presidiare la fase esecutiva attraverso il RUP e i responsabili di fase (art. 15); assicurare il rispetto dei principi di trasparenza, accesso al mercato e proporzionalità; coordinare le proprie scelte con i bandi-tipo ANAC e con le linee operative del MIT. Gli operatori economici, dal canto loro, devono mantenere costantemente aggiornato il fascicolo virtuale e adempiere agli obblighi di buona fede (art. 5) e cooperazione (art. 1) nell'esecuzione del contratto.
Prassi e linee guida
ANAC
ANAC
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Caso 1: Tizio operatore economico e Caio stazione appaltante
Tizio, operatore economico, e Caio, stazione appaltante, applicano l'art. 94 CP36 nel contesto di una procedura di affidamento. Caio, in determinazione a contrarre, motiva la scelta delle modalità procedurali; Tizio adegua la propria offerta agli obblighi imposti dalla disposizione. La corretta applicazione della norma garantisce il rispetto del principio del risultato e dei principi generali del Codice.
Caso 2: Sempronio RTI e la fase di selezione
Sempronio, mandatario di un raggruppamento, contesta davanti al TAR l'applicazione dell'art. 94 effettuata da una stazione appaltante. Il giudice, applicando i principi del Libro I e la disciplina di dettaglio, valuta la legittimità della scelta procedurale e si pronuncia nel merito, fissando i criteri di lettura della disposizione.
Caso 3: Caio RUP e il presidio del risultato
Caio, RUP, applica l'art. 94 CP36 documentando in modo analitico le scelte compiute e tracciando l'iter procedimentale sulla piattaforma di e-procurement. La gestione trasparente e digitalizzata della procedura assicura il rispetto della disposizione e riduce il rischio di contenzioso.
Caso 4: Commento applicativo
L'art. 94 CP36 è una disposizione di particolare rilievo nel sistema del Codice del 2023. La sua applicazione richiede una lettura coordinata con i principi del Libro I, con le disposizioni del Libro/Parte di riferimento e con gli allegati al Codice. La continuità interpretativa con il previgente D.Lgs. 50/2016 è valorizzata dalla giurisprudenza amministrativa, fermo restando il nuovo orientamento di sistema introdotto dal legislatore del 2023.
Domande frequenti
A quale Libro del Codice appartiene l'art. 94?
L'art. 94 si colloca nel quadro del nuovo Codice dei contratti pubblici approvato con D.Lgs. 36/2023. Disciplina «cause di esclusione automatica» e va letto in combinato disposto con i principi generali del Libro I (artt. 1-12).
Quando è entrato in vigore l'art. 94?
L'art. 94 si applica alle procedure avviate dal 1° luglio 2023, data di entrata in vigore generale del Codice (art. 229). Le procedure indette anteriormente restano disciplinate dal D.Lgs. 50/2016 ai sensi dell'art. 226.
L'art. 94 richiede un allegato attuativo?
Il nuovo Codice è auto-esecutivo: gran parte della disciplina di dettaglio è contenuta negli allegati I-IV. L'applicazione dell'art. 94 richiede pertanto la lettura coordinata con il relativo allegato e con i bandi-tipo ANAC.
Quale è il ruolo dei principi generali nell'interpretazione di questa norma?
I principi del Libro I (risultato, fiducia, accesso al mercato, buona fede, tassatività delle cause di esclusione, ecc.) costituiscono criterio prioritario di interpretazione: il giudice amministrativo li utilizza come parametro di legittimità e per la verifica di proporzionalità delle scelte discrezionali.
Come si impugnano gli atti che violano l'art. 94?
Con ricorso al TAR ai sensi dell'art. 120 c.p.a. (rito accelerato per gli atti di gara), nel termine di 30 giorni dalla pubblicazione/conoscenza dell'atto lesivo. Per le controversie sull'esecuzione del contratto è competente il giudice ordinario, salvo le ipotesi di giurisdizione esclusiva ex art. 133 c.p.a.
Vedi anche