Articolo 120 Quinquies Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza

Funzione e collocazione sistematica della norma

L’articolo 120-quinquies CCII costituisce uno snodo centrale nella disciplina degli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza delle società, introdotto dal D.Lgs. 17 giugno 2022 n. 83 in attuazione della Direttiva UE 2019/1023 (cd. «Direttiva Insolvency»). La disposizione realizza il passaggio dalla logica dell’assenso assembleare a quella dell’efficacia automatica della sentenza di omologazione: l’organo giurisdizionale, omologando il piano che incorpora operazioni societarie funzionali al risanamento o alla regolazione della crisi, produce direttamente gli effetti modificativi dello statuto, senza necessità di una successiva deliberazione dei soci. Si tratta di un meccanismo che esprime l’orientamento prevalente del legislatore europeo verso la prevalenza dell’interesse al risanamento dell’impresa e alla tutela dei creditori sull’autonomia dei soci, quando questi ultimi siano «out of the money» e l’operazione sia strumentale alla soluzione concordata della crisi.

Effetti automatici dell’omologazione sulle modificazioni statutarie

Il primo comma stabilisce che la sentenza di omologazione «determina» le modificazioni statutarie previste dal piano. L’utilizzo del verbo è significativo: la dottrina maggioritaria ne ricava la natura costitutiva del provvedimento, che opera in luogo della deliberazione assembleare e produce immediatamente la modificazione dell’atto costitutivo. Rientrano nell’ambito applicativo tanto gli aumenti di capitale - anche mediante conversione di crediti in capitale, cd. debt-to-equity swap - quanto le riduzioni, anche per perdite oltre il terzo ex artt. 2446 e 2447 c.c., con eventuale azzeramento e ricostituzione. La norma consente espressamente la limitazione o esclusione del diritto di opzione, deroga particolarmente significativa rispetto alla disciplina ordinaria dell'art. 2441 c.c., giustificata dall’esigenza di consentire l’ingresso di nuovi soci-finanziatori indispensabili alla riuscita del piano. Sono inoltre richiamate le altre modificazioni che incidono direttamente sui diritti di partecipazione, formula ampia idonea a comprendere la creazione di categorie speciali di azioni, l’introduzione di clausole di prelazione o gradimento, le modifiche del diritto di voto.

Operazioni straordinarie: trasformazione, fusione, scissione

La sentenza di omologazione «tiene luogo» delle deliberazioni di trasformazione, fusione e scissione. La formula impiegata dal legislatore va intesa nel senso che il provvedimento giurisdizionale sostituisce integralmente l’atto deliberativo, ferma la necessità degli atti esecutivi (atto pubblico, iscrizione nel registro delle imprese, eventuali progetti e relazioni). Si pone il delicato problema del coordinamento con gli artt. 2500-2506-quater c.c. e, in particolare, con i diritti dei creditori sociali (opposizione ex art. 2503 c.c.) e dei soci dissenzienti. L’orientamento prevalente ritiene che il procedimento di omologazione - con la sua articolata fase di approvazione, opposizione e controllo giudiziale - assorba e sostituisca le tutele endosocietarie, fermo restando il diritto di voto delle classi di soci nel concordato e gli strumenti di reclamo avverso la sentenza ex art. 51 CCII. Resta aperta la questione della compatibilità con l’art. 120-bis CCII, che disciplina il diritto di voto dei soci nel concordato in continuità, e con il cd. relative priority rule.

Esecuzione e ruolo degli amministratori

Il tribunale «demanda agli amministratori l’adozione degli atti esecutivi eventualmente necessari». La norma conferma che, pur sostituendosi la sentenza alla delibera, residua uno spazio operativo per l’organo amministrativo, chiamato a porre in essere gli atti materiali e formali di attuazione: convocazione del notaio, predisposizione dei progetti, iscrizioni pubblicitarie, comunicazioni ai soci e ai terzi. L’obbligo si pone come dovere giuridico in capo agli amministratori, presidiato da una sanzione di natura sostitutiva: in caso di inerzia, su istanza di qualsiasi interessato - dunque il commissario, i creditori, i soci, l’eventuale assuntore - e previa audizione degli amministratori, il tribunale può nominare un amministratore giudiziario con i poteri necessari all’esecuzione e disporre la revoca per giusta causa degli amministratori inerti. Si configura, secondo la dottrina maggioritaria, una giusta causa ex lege, idonea a escludere l’obbligo risarcitorio della società ex art. 2383, terzo comma, c.c.

Controllo notarile e tutela giurisdizionale

Il secondo comma disciplina l’intervento del notaio incaricato della redazione degli atti esecutivi, mantenendo il controllo di legalità sostanziale che caratterizza la funzione notarile ex art. 28 L. notarile. Qualora il notaio ritenga non adempiute le condizioni di legge - si pensi alla mancanza di un presupposto sostanziale dell’operazione, a vizi della delibera-sentenza, alla violazione di norme imperative - ne dà comunicazione tempestiva agli amministratori, e comunque non oltre trenta giorni. La norma costruisce un termine sollecitatorio per il notaio e un termine perentorio successivo di trenta giorni entro cui gli amministratori possono ricorrere al tribunale dell’omologazione per ottenere i provvedimenti necessari. Si tratta di un meccanismo di rilevante semplificazione, che evita il ricorso al rimedio generale dell'art. 2436 c.c. e radica la competenza presso il giudice della crisi, in coerenza con il principio di concentrazione della tutela.

Effetti sulla compagine sociale e tutela dei contratti pendenti

Il terzo comma affronta una problematica di grande rilievo pratico: le modificazioni della compagine sociale - ingresso di nuovi soci, uscita di soci storici, mutamento del controllo - conseguenti all’esecuzione del piano non costituiscono causa di risoluzione o modificazione dei contratti stipulati dalla società. La disposizione introduce una deroga generale alle clausole di change of control, ormai frequenti nei contratti commerciali, di finanziamento, di licenza, di fornitura. La inefficacia dei patti contrari ha natura imperativa e opera ipso iure: la controparte contrattuale non può invocare il mutamento della compagine quale causa di scioglimento o di rinegoziazione. La norma si coordina con l’art. 95 CCII in materia di contratti pendenti e tutela l’azienda in funzionamento, valore protetto dall’intero impianto codicistico. Tizio, conduttore di immobile strumentale, non potrà invocare la clausola che subordinava il consenso del locatore al mantenimento dell’assetto proprietario originario, se l’operazione discende dall’esecuzione di un piano omologato.

Profili applicativi e questioni aperte

Sotto il profilo operativo, l’art. 120-quinquies impone una redazione attenta del piano di concordato o dello strumento di regolazione: la descrizione delle operazioni societarie deve essere puntuale, completa di tutti gli elementi richiesti dalla disciplina codicistica per la singola operazione (rapporti di cambio, valori di conferimento, modalità di assegnazione delle nuove azioni o quote). La dottrina maggioritaria suggerisce di allegare al piano i progetti analoghi a quelli civilistici, le relazioni degli esperti e le situazioni patrimoniali aggiornate, così da consentire al tribunale un controllo informato e al notaio una verifica agevole nella fase esecutiva. Restano aperti, in attesa di consolidamento dell’orientamento prevalente, i temi del coordinamento con la disciplina antitrust, con gli obblighi di comunicazione alle autorità di vigilanza per le società regolate e con la normativa golden power.

Tutela dei soci e rapporto con l’art. 120-bis CCII

Il quadro applicativo dell’art. 120-quinquies si completa nel necessario coordinamento con l’art. 120-bis CCII, che ha introdotto il voto dei soci nei concordati in continuità delle società di capitali e nelle ipotesi di operazioni che incidono sui loro diritti di partecipazione. La dottrina maggioritaria osserva che le due disposizioni operano su piani complementari: l’art. 120-bis assicura il diritto di voto e la tutela procedimentale dei soci nella fase di approvazione del piano, mentre l’art. 120-quinquies disciplina la fase esecutiva, conferendo efficacia diretta alla sentenza di omologazione. Resta ferma la possibilità per i soci dissenzienti di proporre opposizione all’omologazione ex art. 48 CCII e di censurare, in quella sede, eventuali vizi di legittimità delle operazioni societarie incorporate nel piano. L’orientamento prevalente esclude che il consenso individuale dei soci possa essere richiesto in sede esecutiva, in quanto già assorbito dal procedimento di voto per classi e dal sindacato giurisdizionale di omologazione. Sempronio socio dissenziente di una S.r.l. ammessa al concordato che preveda la conversione del credito di Tizio in capitale potrà far valere le proprie censure nel giudizio di omologazione, ma non potrà successivamente opporsi all’esecuzione della delibera-sentenza, salvo proporre i rimedi impugnatori avverso il decreto di omologazione.