Articolo 120 Bis Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza

Inquadramento sistematico e ratio della norma

L’art. 120-bis CCII, introdotto dal D.Lgs. 17 giugno 2022, n. 83 in attuazione della Direttiva (UE) 2019/1023 («Insolvency I») e ulteriormente affinato dal correttivo D.Lgs. 13 settembre 2024, n. 136, costituisce la pietra angolare del nuovo statuto societario della crisi. La disposizione segna un punto di rottura con la tradizione concorsuale italiana, perché concentra in capo all'organo amministrativo, e non più in capo all’assemblea dei soci, la competenza esclusiva a deliberare l’accesso agli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza, ivi comprese le ipotesi di domanda «con riserva» di cui all’art. 44 CCII.

La ratio è duplice: da un lato si vuole assicurare tempestività e riservatezza della decisione di ristrutturare, sottraendola alle lungaggini e ai veti del corpo sociale; dall’altro si recepisce il principio eurounitario secondo cui, in presenza di probabilità di insolvenza, l’interesse alla preservazione del valore aziendale (i creditori divengono «residual claimants») prevale sull’interesse partecipativo dei soci, ridotti, in coerenza con la absolute priority rule, al rango di out-of-the-money stakeholders.

La competenza esclusiva degli amministratori

Il comma 1 attribuisce «in via esclusiva» agli amministratori (o ai liquidatori, ove la società sia già in liquidazione volontaria) il potere di decidere l’accesso allo strumento prescelto, di determinarne il contenuto della proposta e di fissare le condizioni del piano. Si tratta di una competenza inderogabile dallo statuto: clausole che richiedessero un’autorizzazione assembleare preventiva sarebbero, secondo l’orientamento prevalente, prive di efficacia paralizzante, restando salva la sola disciplina dell’azione di responsabilità ex artt. 2392 ss. e 2476 c.c.

La decisione deve risultare da verbale redatto da notaio: requisito di forma ad substantiam che assolve a una funzione di certezza e di pubblicità qualificata, replicando lo schema già noto per le delibere di modifica statutaria (art. 2436 c.c.). Il verbale è depositato per l’iscrizione presso il registro delle imprese, da cui decorrono gli effetti pubblicitari e, segnatamente, l’attivazione delle tutele del successivo comma 4 in materia di revoca degli amministratori. La domanda di accesso vera e propria al tribunale è poi sottoscritta dai soggetti muniti della rappresentanza, in coerenza con la disciplina codicistica generale (artt. 2384 e 2475-bis c.c.).

Il piano come strumento di modifica statutaria

Il comma 2 contiene la disposizione più innovativa: il piano di ristrutturazione può prevedere qualsiasi modificazione dello statuto, ivi inclusi aumenti e riduzioni di capitale (anche con limitazione o esclusione del diritto di opzione ex art. 2441 c.c.), nonché fusioni, scissioni e trasformazioni. La disposizione introduce un vero e proprio scheme of arrangement all’italiana: il piano omologato funge da titolo idoneo a produrre direttamente gli effetti modificativi, senza necessità di passare per le ordinarie deliberazioni assembleari.

Si parla in dottrina di «esecuzione coattiva delle modificazioni statutarie»: il tribunale, in sede di omologazione, verifica la legittimità e la coerenza delle modifiche con il piano, ma non occorre alcun voto assembleare dei soci, i quali partecipano al procedimento, quando previsto, soltanto attraverso il meccanismo del classamento dell’art. 120-ter e del voto sulle classi. Il presidio è offerto, sul piano sostanziale, dalla relative priority rule dell’art. 84, comma 6, e dalla regola di non pregiudizio dell’art. 120-quater.

Doveri informativi verso i soci

Il comma 3 prevede un obbligo di informazione qualificata a carico degli amministratori: questi devono comunicare ai soci l’avvenuta decisione di accesso e riferire periodicamente sull’andamento della procedura. La disposizione si coordina con i doveri generali di trasparenza già imposti dall'art. 2381 c.c. e con gli obblighi di assetti adeguati di cui all’art. 2086, secondo comma, c.c. La periodicità non è normativamente predeterminata: l’orientamento prevalente ritiene congruo un flusso informativo almeno trimestrale, salvo eventi di particolare rilievo (modifiche al piano, opposizioni di creditori qualificati, decisioni del tribunale) che impongano comunicazioni ad hoc.

La violazione dell’obbligo informativo può integrare una fonte di responsabilità ex artt. 2392 e 2476 c.c., ma, secondo la dottrina maggioritaria, non incide sulla validità della procedura concorsuale né legittima i soci a richiedere la sospensione del procedimento di omologazione.

La tutela contro la revoca: stabilità degli amministratori

Il comma 4 introduce una presunzione di inefficacia della revoca degli amministratori adottata senza giusta causa nel periodo che va dall’iscrizione della decisione di accesso fino all’omologazione. La norma chiarisce, con disposizione di chiusura, che la presentazione della domanda non costituisce di per sé giusta causa. Si tratta di un presidio essenziale alla coerenza del sistema: senza tale tutela, l’organo amministrativo che si fosse esposto promuovendo la ristrutturazione potrebbe essere rimosso dai soci dissenzienti, vanificando il disegno della procedura.

L’ulteriore presidio è di tipo procedurale: la deliberazione di revoca, anche se assistita da giusta causa, deve essere approvata con decreto della sezione specializzata in materia di imprese del tribunale competente, sentiti gli interessati. Il controllo è di legittimità sostanziale sulla sussistenza della giusta causa: l’orientamento prevalente esclude un sindacato di merito sulla scelta gestoria, ma ammette la verifica della non strumentalità della revoca.

Legittimazione dei soci alle proposte concorrenti

Il comma 5 attribuisce ai soci che rappresentano almeno il 10% del capitale il potere di presentare proposte concorrenti ai sensi dell’art. 90 CCII. La disposizione opera un correttivo democratico al monopolio gestorio: i soci non sono privati di ogni voce, ma la loro voce si esprime nella forma, concorsualmente più efficiente, della proposta alternativa, da sottoporsi al voto delle classi. La soglia del 10% replica quella già nota in tema di azione sociale di responsabilità ex art. 2393-bis c.c. e configura un quorum di legittimazione non ulteriormente derogabile dallo statuto in senso più gravoso.

Estensione agli enti collettivi diversi dalle società

Il comma 6 estende, «in quanto compatibili», le disposizioni dell’articolo agli imprenditori collettivi diversi dalle società di capitali: si pensi a cooperative, consorzi, società di persone e enti del Terzo settore che esercitino attività d'impresa. La clausola di compatibilità impone un giudizio caso per caso: ad esempio, la disciplina del notaio verbalizzante è pacificamente applicabile alle s.p.a., s.r.l. e cooperative, ma può richiedere adattamenti per le società di persone.

Profili operativi e raccomandazioni

Sul piano applicativo emergono talune cautele. Tizio, amministratore unico di una S.r.l. in crisi, dovrà documentare con cura la genesi della scelta gestoria, le alternative considerate e l’esito dell’eventuale negoziazione con i creditori, anche per profili di responsabilità ex art. 2476, comma 7, c.c. Caio, socio dissenziente, potrà attivare la legittimazione del comma 5 ove disponga della soglia, ovvero attendere il voto di classe ex art. 120-ter. La sezione specializzata in materia di imprese, infine, è chiamata a un ruolo nuovo, di controllo gestorio sostanziale, che richiede competenze tecniche specifiche, tipicamente già presenti nei tribunali sede di sezione fallimentare ora denominata «sezione delle procedure di insolvenza» dopo le novità di organizzazione giudiziaria del 2024.