Articolo 120 Ter Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza

Funzione e collocazione sistematica

L’art. 120-ter CCII, introdotto dal D.Lgs. 17 giugno 2022, n. 83 e ritoccato dal D.Lgs. 13 settembre 2024, n. 136, costituisce il completamento, sul piano partecipativo, della rivoluzione operata dall’art. 120-bis. Mentre quest'ultima norma toglie ai soci il potere di decidere l’accesso allo strumento di regolazione, l’art. 120-ter assicura loro una voce procedimentale attraverso il meccanismo, già noto nel diritto concorsuale per i creditori, del classamento e del voto.

La disposizione recepisce l’art. 9 della Direttiva (UE) 2019/1023, che richiede agli Stati membri di disciplinare la posizione dei equity holders nelle procedure di ristrutturazione preventiva, e si coordina con l’art. 120-quater, che fissa la regola di non pregiudizio in sede di omologazione del concordato con attribuzioni ai soci. Il combinato disposto realizza l’idea di un «concordato societario in senso stretto», nel quale i soci sono trattati come una particolare categoria di portatori d'interesse, tutelati nei limiti del loro residual claim.

I presupposti della classazione

Il comma 1 ammette la formazione di una o più classi di soci «se esistono soci ai quali lo statuto, anche a seguito delle modifiche previste dal piano, riconosce diritti diversi». La formula richiama la disciplina dei diritti particolari di cui all’art. 2468, terzo comma, c.c. per le S.r.l. e quella delle categorie di azioni di cui all'art. 2348 c.c. per le S.p.A. La rilevanza non è soltanto statica (assetto attuale dei diritti) ma anche dinamica: lo statuto preso a riferimento è anche quello risultante dalle modifiche pianificate, sicché la stratificazione delle classi può obbedire alla logica pro tempore del piano stesso.

La formazione delle classi, nel comma 1, è facoltativa: la norma usa il verbo «può» e il giudizio sull’opportunità è rimesso al proponente, ferma restando la possibilità per il tribunale di verificarne la corretta articolazione in sede di omologazione, secondo i principi generali in tema di omogeneità di posizioni giuridiche ed interessi economici (art. 85 CCII).

L’obbligo di classazione

Il comma 2 contempla invece due ipotesi di classazione obbligatoria: a) quando il piano prevede modificazioni che incidono direttamente sui diritti di partecipazione dei soci; b) in ogni caso, per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio.

Quanto alla prima ipotesi, l’incidenza diretta sui diritti di partecipazione si verifica, secondo l’orientamento prevalente, in presenza di aumenti di capitale con esclusione del diritto di opzione, riduzioni di capitale con annullamento di quote o azioni, conversione di crediti in capitale (debt-to-equity swap), fusioni e scissioni che modifichino i rapporti di partecipazione, nonché operazioni di squeeze-out o di delisting in caso di società quotate. Sono per converso ritenute non incidenti «direttamente» le modificazioni che riguardino esclusivamente l’oggetto sociale, la sede, la denominazione o aspetti puramente organizzativi.

Quanto alla seconda ipotesi, il riferimento alle società «che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio» rinvia all'art. 2325-bis c.c. ed include sia le emittenti quotate sia quelle con strumenti diffusi tra il pubblico in misura rilevante. La ratio è di tutela del piccolo investitore, che difficilmente potrebbe far valere il proprio dissenso senza il meccanismo formalizzato della classe.

Le modalità di esercizio del voto

Il comma 3 disciplina le modalità di voto, replicando lo schema dei creditori: i soci, una volta inseriti in una o più classi, votano «nelle forme e nei termini previsti per l’espressione del voto da parte dei creditori», con i meccanismi degli artt. 107 e 109 CCII (voto telematico, scrutinio per classi, computo di teste e capitale di classe). Sul piano del peso, il socio vota «in misura proporzionale alla quota di capitale posseduta anteriormente alla presentazione della domanda»: la regola è fondamentale perché impedisce manovre opportunistiche di acquisto di quote post-domanda al fine di alterare gli equilibri di classe.

Il riferimento al capitale «anteriore» va inteso, secondo la dottrina maggioritaria, al capitale risultante dal libro soci (o dal registro delle imprese per le società di persone) alla data del deposito della domanda di accesso. Eventuali trasferimenti successivi non rilevano ai fini del voto, sebbene producano i loro effetti civilistici ordinari.

Il silenzio-assenso

La disposizione introduce un significativo meccanismo di silenzio-assenso: il socio che non manifesti dissenso entro il termine prescritto è ritenuto consenziente. Si tratta di una deroga al principio generale del diritto societario, che esige una manifestazione espressa di voto, e si giustifica con la necessità di evitare l’effetto paralizzante della dispersione del corpo sociale, particolarmente acuto nelle società quotate o ad ampia base partecipativa.

La regola è coerente con il favor del legislatore per la conclusione delle procedure di ristrutturazione e con la presunzione, di natura non strettamente giuridica ma economico-razionale, che il socio «out-of-the-money» non abbia interesse a opporsi a un piano che, comunque, gli riserva qualcosa rispetto allo scenario liquidatorio. Resta ovviamente intatta la facoltà di opposizione individuale all’omologazione ex art. 120-quater, comma 3.

L’estensione ai titolari di strumenti finanziari

Il comma 4 prevede l’applicazione, in quanto compatibile, della disciplina ai titolari di strumenti finanziari partecipativi (art. 2346, ultimo comma, c.c., per le S.p.A.), con l’importante esclusione di quelli che attribuiscono il diritto incondizionato al rimborso, anche parziale, dell’apporto. Tali strumenti, infatti, hanno natura sostanzialmente debitoria e i loro portatori vanno trattati come creditori, da inserire nelle classi creditorie ex art. 85 CCII.

La distinzione operativa richiede un attento esame della disciplina contrattuale dello strumento finanziario: ove sussista un obbligo certo di rimborso (anche parziale), il titolare è creditore; ove l’apporto sia at risk e il rimborso solo eventuale, il titolare è equity holder ai sensi dell’art. 120-ter.

Profili applicativi

Sul piano operativo, il proponente deve curare con la massima diligenza la relazione di classamento, da allegare al piano ai sensi dell’art. 87 CCII, esplicitando i criteri di articolazione delle classi di soci, la coerenza con i diritti diversi previsti dallo statuto e la base capitalistica del voto. Tizio, socio di minoranza di una S.r.l. con diritti particolari ex art. 2468, terzo comma, c.c., sarà tipicamente inserito in una classe separata. Caio, azionista di risparmio di una S.p.A. quotata, formerà classe a sé. Sempronio, titolare di strumenti finanziari ibridi con rimborso condizionato, andrà valutato secondo la disciplina contrattuale dello strumento.

Coordinamento con la disciplina codicistica e processuale

Il sistema dell’art. 120-ter va coordinato con plurime disposizioni del codice civile e del codice della crisi. In primo luogo, con l'art. 2437 c.c. in tema di diritto di recesso: secondo l’orientamento prevalente, le modificazioni statutarie attuate per effetto dell’omologazione del piano non legittimano l’esercizio del diritto di recesso, in quanto la fonte della modifica non è una delibera assembleare ordinaria ma un provvedimento giurisdizionale, e l’attribuzione di un diritto di recesso vanificherebbe la stessa ratio della ristrutturazione. La dottrina maggioritaria ritiene comunque ammissibile, in alternativa, il diritto del socio dissenziente di opporsi all’omologazione ex art. 120-quater, comma 3.

In secondo luogo, con la disciplina dei termini e delle convocazioni: la materia rinvia agli artt. 107 e 109 CCII e al regolamento di esecuzione previsto dalla normativa secondaria. Il termine per il voto decorre dalla comunicazione della relazione del commissario giudiziale ai soci, comunicazione che, secondo la prassi consolidata dei tribunali, può avvenire mediante pubblicazione su piattaforma telematica del Ministero della Giustizia o mediante PEC ai soci che abbiano comunicato un indirizzo qualificato. Per le società quotate si applica il regime di trasparenza CONSOB.

L’interazione con la composizione negoziata e con il PRO

L’art. 120-ter è collocato nel Capo III-bis dedicato agli strumenti di regolazione delle società, ma la sua portata sistematica si estende anche oltre il concordato preventivo. La disposizione si applica infatti, secondo l’orientamento prevalente, al piano di ristrutturazione soggetto a omologazione (PRO) ex art. 64-bis CCII, ove preveda modifiche dei diritti di partecipazione, nonché agli accordi di ristrutturazione ex artt. 57 e 60 CCII nelle ipotesi in cui i creditori siano organizzati in classi. Resta esclusa la composizione negoziata della crisi (artt. 12 ss.), che ha natura stragiudiziale e non prevede meccanismi di voto formalizzato; tuttavia, le trattative ivi condotte possono sfociare in uno degli strumenti che attivano la disciplina dell’art. 120-ter.