Art. 23 TUF – Contratti

La forma scritta nei contratti finanziari: ratio e portata

L’art. 23 del D.Lgs. 24 febbraio 1998 n. 58 (Testo Unico della Finanza) è una delle disposizioni più studiate e contenziosamente più rilevanti dell’ordinamento dei mercati finanziari. La norma impone che i contratti relativi alla prestazione dei servizi e delle attività di investimento (e, se previsto dagli atti delegati della direttiva 2014/65/UE - MiFID II, anche quelli accessori) siano redatti per iscritto, in conformità alla disciplina europea di secondo livello, e che un esemplare sia consegnato al cliente. In caso di inosservanza, il contratto è nullo, con nullità che il legislatore qualifica come azionabile soltanto dal cliente (comma 3).

La ratio si colloca su un duplice piano. La forma scritta assolve, anzitutto, una funzione di chiarezza informativa: nel rapporto strutturalmente asimmetrico fra intermediario professionale e investitore retail, il documento contrattuale è il principale veicolo attraverso il quale il cliente prende consapevolezza dei servizi pattuiti, dei costi, dei rischi e degli obblighi reciproci. È poi strumento di disciplina dell’agire dell’intermediario, costretto a cristallizzare per iscritto le regole del rapporto e a rispettarle in sede esecutiva. La giurisprudenza ribadisce che si tratta di una forma protettiva, posta non già nell’interesse della certezza del traffico, bensì dell’investitore quale parte debole. Il quadro di principi è quello dell’art. 1 TUF (definizioni di servizi e attività di investimento), dell’art. 18 TUF (riserva di attività ai soggetti abilitati) e dell’art. 21 TUF (criteri generali di correttezza, diligenza e trasparenza).

Contratto-quadro (master agreement) e operazioni esecutive

L’obbligo di forma scritta dell’art. 23 TUF si riferisce al cosiddetto contratto-quadro o master agreement: l’accordo normativo che disciplina, in via generale, il rapporto tra intermediario e cliente (tipologia dei servizi prestati, regole di esecuzione, profilatura, modalità di rendicontazione, regime delle commissioni). Le singole operazioni esecutive - i singoli ordini di acquisto o vendita - non richiedono invece la forma scritta a pena di nullità: possono essere impartite anche verbalmente, telefonicamente o tramite piattaforma elettronica, purché registrate e tracciate secondo le regole Consob (Regolamento Intermediari) e del Regolamento delegato UE 2017/565.

La distinzione è di portata pratica enorme. Il vizio formale del contratto-quadro travolge potenzialmente tutta l’operatività che si è svolta nel suo ambito; il vizio del singolo ordine, invece, non incide sulla validità del rapporto-base. Da qui l’importanza, per l’intermediario, di custodire copia del contratto-quadro sottoscritto e, per il cliente, di pretendere e conservare l’esemplare consegnato. La consegna del documento, prevista espressamente dal comma 1, è elemento integrativo del precetto formale e oggetto di specifico onere probatorio in giudizio.

Eccezioni alla forma scritta (consulenza pura, contratti via internet con firma elettronica)

La Consob, sentita la Banca d'Italia, può stabilire con regolamento che, per motivate ragioni o in relazione alla natura professionale dei contraenti, particolari tipologie di contratto possano o debbano essere stipulate in forma diversa, sempre garantendo ai clienti al dettaglio un appropriato livello di tutela. Il Regolamento Intermediari Consob ha tradizionalmente esonerato dalla forma scritta i contratti aventi ad oggetto la sola consulenza in materia di investimenti, quando non sfocia in mandato gestorio o in operatività continuativa: la cosiddetta consulenza pura, in cui l’intermediario formula raccomandazioni personalizzate ma non riceve né esegue ordini.

Un secondo blocco di eccezioni riguarda i contratti conclusi mediante tecniche di comunicazione a distanza. Le regole del Codice dell’amministrazione digitale (D.Lgs. 82/2005) e del Regolamento eIDAS (UE 910/2014) consentono di assolvere l’obbligo formale tramite firma elettronica qualificata, firma elettronica avanzata o firma digitale, nonché - in presenza di specifiche cautele - tramite sottoscrizione con One Time Password (OTP), SPID, riconoscimento biometrico e analoghi strumenti di identificazione informatica. La giurisprudenza ammette pacificamente che il contratto-quadro sottoscritto con firma digitale o procedura OTP forte assolva al requisito di cui all’art. 23 TUF, purché l’intermediario possa provare l’imputabilità della sottoscrizione al cliente e l’integrità del documento.

Nullità relativa: protezione del cliente

Il comma 3 stabilisce che la nullità per difetto di forma può essere fatta valere soltanto dal cliente. È una nullità di protezione, categoria codificata anche dall’art. 36 del Codice del consumo e familiare nel diritto bancario (art. 127, comma 2, TUB). Diversamente dalla nullità di diritto comune (art. 1418 c.c.) - assoluta, imprescrittibile e rilevabile d'ufficio nell’interesse di chiunque - la nullità relativa è azionabile soltanto dalla parte protetta. L’intermediario non può approfittarne per sciogliersi dal vincolo o per richiedere la restituzione di prestazioni a sé sfavorevoli. La rilevabilità d'ufficio è ammessa, ma soltanto se in concreto giova al cliente.

La nullità del contratto-quadro travolge a cascata anche gli ordini esecutivi: l’effetto pratico è la ripetizione, ai sensi degli artt. 2033 e 2041 c.c., delle somme investite, con detrazione di eventuali dividendi e proventi conseguiti. È in questa dimensione restitutoria che si è sviluppato il vasto contenzioso retail seguito alle vicende dei bond Argentina, Cirio, Parmalat e, più di recente, ai casi dei prodotti finanziari complessi e dei diamanti da investimento.

L’orientamento della Cassazione sulla nullità (cosiddetta nullità selettiva e monca)

Sul tema della nullità per difetto di forma si sono pronunciate le Sezioni Unite della Cassazione in due interventi di sistema. Un primo arresto ha affermato che, ai fini del requisito di forma di cui all’art. 23 TUF, è sufficiente la sottoscrizione del solo cliente del contratto-quadro predisposto dall’intermediario, purché quest'ultimo lo abbia consegnato e prodotto in giudizio dando attuazione al vincolo: si supera così la teoria della cosiddetta nullità monca, secondo cui sarebbe nullo il contratto privo della firma di entrambe le parti. La sottoscrizione dell’intermediario può essere desunta dalla produzione del documento e dall’esecuzione del rapporto.

Un secondo intervento delle Sezioni Unite ha riconosciuto la legittimità della cosiddetta nullità selettiva: il cliente che agisca per la dichiarazione di nullità del contratto-quadro può limitare la domanda restitutoria ai soli ordini per lui in perdita, senza estendere gli effetti caducatori alle operazioni risultate in utile. L’intermediario può opporre in compensazione (entro i limiti delle plusvalenze incassate) e può richiamare il principio di buona fede oggettiva (artt. 1175 e 1375 c.c.) come limite all’abuso del diritto di selezione. Il sistema protegge l’investitore senza degenerare in arricchimento ingiustificato.

Documentazione contrattuale obbligatoria (modulo, foglio informativo, contratto-quadro)

L’assolvimento del requisito di forma non si esaurisce nella mera redazione di un documento. Le regole di dettaglio del Regolamento Intermediari Consob impongono un set documentale articolato: contratto-quadro, scheda informativa con questionario di profilatura MiFID II (su conoscenza ed esperienza in materia di investimenti, situazione finanziaria, obiettivi di investimento, tolleranza al rischio), informativa precontrattuale sui servizi e sui costi (KID PRIIPs per i prodotti di investimento al dettaglio e assicurativi a contenuto finanziario ex Regolamento UE 1286/2014), best execution policy, informativa sui conflitti di interesse e sugli inducement.

La giurisprudenza distingue fra piano della validità (forma scritta del contratto-quadro) e piano dei doveri informativi (profilatura, adeguatezza, appropriatezza): la violazione dei secondi, secondo le note Sezioni Unite Rordorf del 2007, non comporta nullità del contratto-quadro ma può fondare risoluzione per inadempimento o risarcimento del danno; la nullità resta relegata al vizio formale ex art. 23 TUF.

Onere della prova dell’intermediario

Il comma 6 dell’art. 23 TUF introduce una significativa deroga al regime ordinario dell’onere della prova: nei giudizi di risarcimento dei danni cagionati al cliente nello svolgimento dei servizi di investimento e di quelli accessori, spetta ai soggetti abilitati l’onere di provare di aver agito con la specifica diligenza richiesta. È un’inversione probatoria a vantaggio del cliente, coerente con la natura protettiva della disciplina. L’onere grava sull’intermediario rispetto a tutti i profili dell’agire professionale: rispetto degli obblighi di informazione (art. 21 TUF), correttezza nell’esecuzione degli ordini, gestione dei conflitti di interesse, valutazione di adeguatezza e appropriatezza.

Il cliente è alleggerito sul piano probatorio: gli basta allegare l’inadempimento e il danno subito; sarà l’intermediario a dover dimostrare di aver compiutamente assolto i propri doveri. Resta in capo al cliente la prova del nesso causale fra inadempimento e danno, prova che la giurisprudenza non ritiene attratta nell’inversione del comma 6.

Forma scritta in caso di contratti telematici (firma digitale, OTP)

L’home banking e il trading online hanno reso comune la stipulazione del contratto-quadro per via integralmente telematica. La normativa ammette diversi presidi di forma: la firma digitale ai sensi dell’art. 24 del Codice dell’amministrazione digitale equivale alla forma scritta e produce gli effetti dell’art. 2702 c.c.; la firma elettronica qualificata e quella avanzata, regolate dal Regolamento eIDAS, sono parimenti idonee; la firma elettronica semplice (per esempio mediante OTP) deve essere valutata in concreto, ma è ammessa ove il sistema garantisca identificazione, integrità e tracciabilità. L’intermediario ha l’onere di conservare log e audit trail tecnici utili a provare l’imputabilità della firma al cliente.

I rapporti via app, sempre più diffusi presso le piattaforme di trading retail, devono rispettare il combinato disposto dell’art. 23 TUF e degli artt. 50-bis e seguenti del Codice del consumo (vendite a distanza di servizi finanziari), che impongono ulteriori obblighi informativi e un diritto di recesso di quattordici giorni in favore del consumatore.

Casi pratici (Tizio contesta Alfa SIM)

Tizio, pensionato 72enne, sottoscrive nel 2019 presso Alfa SIM un contratto di negoziazione strumenti finanziari. Alfa SIM, in giudizio, produce copia del contratto-quadro firmato dal solo Tizio, ma non riesce a esibire copia controfirmata dall’intermediario. Per il vecchio orientamento della nullità monca il contratto sarebbe nullo; per il filone delle Sezioni Unite, invece, la produzione in giudizio del contratto unilateralmente sottoscritto dal cliente, accompagnata dall’attuazione del rapporto, integra il requisito di forma. Tizio non potrà ottenere la caducazione per difetto di forma, ma resterà aperta la via dell’inadempimento informativo (art. 21 TUF).

Beta Banca, nel 2017, ha venduto a Tizio obbligazioni subordinate ad alto rischio. Il contratto-quadro è regolare, ma Tizio sostiene di non averne mai ricevuto copia. In assenza di clausola di consegna sottoscritta o di altra prova documentale, l’onere di dimostrare la materiale consegna grava sull’intermediario (comma 6): se Beta Banca non riesce a produrre evidenza, il giudice può ritenere non assolto integralmente l’obbligo formale. In alternativa, Tizio può azionare la nullità selettiva e limitare la richiesta restitutoria alle sole obbligazioni subordinate poi rivelatesi in perdita, escludendo dal computo le operazioni in utile su altri titoli effettuate nello stesso rapporto.

Errori frequenti

Tre sono gli errori ricorrenti nella prassi. Il primo è la mancata consegna del contratto-quadro al cliente: la consegna è elemento del precetto formale, non un orpello amministrativo, e il difetto può fondare contestazioni ex art. 23 TUF. Il secondo è la confusione fra contratto-quadro e ordini esecutivi: l’intermediario che si limiti a far firmare il singolo ordine senza un valido master agreement preesistente espone l’intero rapporto a nullità. Il terzo è l’uso di clausole di rinvio agli usi per la determinazione di commissioni e oneri, vietato dal comma 2 e sanzionato con nullità di pieno diritto: nulla è dovuto al di fuori di quanto pattuito per iscritto. Le funzioni di compliance dovrebbero presidiare check-list interne su presenza del contratto-quadro, profilatura aggiornata (in genere ogni 12-24 mesi), consegna documentale (ricevuta firmata o log telematico) e gestione delle modifiche unilaterali secondo le regole degli atti delegati MiFID II.

Rapporto con art. 21 TUF (correttezza)

L’art. 23 non vive isolato. Si raccorda con il sistema delle regole di condotta dell’art. 21 TUF, che impone agli intermediari di comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, di acquisire le informazioni necessarie dai clienti e di operare in modo che siano sempre adeguatamente informati. Mentre il vizio formale del contratto-quadro genera nullità relativa, la violazione delle regole di condotta - profilatura inadeguata, omessa segnalazione di operazioni inadeguate o non appropriate, mancata informativa sui costi - non incide sulla validità del contratto ma fonda responsabilità precontrattuale o contrattuale e diritto al risarcimento. La distinzione, affermata dalle Sezioni Unite Rordorf, è uno dei capisaldi della disciplina dei servizi di investimento.

Sul piano sistematico la disciplina dell’art. 23 va letta in connessione con l’art. 25-bis TUF (norme di protezione per i prodotti finanziari emessi da banche e imprese di assicurazione), l’art. 30 TUF (offerta fuori sede e diritto di ripensamento di sette giorni) e l’art. 31 TUF (consulenti finanziari abilitati all’offerta fuori sede): un sistema multilivello che culmina, in caso di violazione, nella tutela civile, amministrativa Consob e, nei casi più gravi, penale.

Risarcimento del danno: rapporto causa-effetto

Il quadro restitutorio e risarcitorio è duplice. Sul versante della nullità (art. 23, commi 1, 2 e 3), il cliente che la ottenga ha diritto alla ripetizione delle somme investite ex artt. 2033 e 2041 c.c., con eventuale compensazione delle plusvalenze incassate (specialmente in caso di nullità selettiva). Sul versante del risarcimento del danno (comma 6, in correlazione con l’art. 21 TUF), il cliente deve provare il danno e il nesso causale, mentre l’inadempimento si presume in difetto di prova contraria dell’intermediario.

Il nesso causale è il vero terreno della battaglia: l’intermediario può eccepire che il cliente, anche se correttamente informato, avrebbe comunque effettuato l’operazione (per propensione al rischio, per esperienza pregressa, per dinamiche di mercato). Il giudice apprezza in concreto, sulla base di indici quali dimensione del patrimonio investito, frequenza delle operazioni in titoli simili, concentrazione di rischio, tipologia del prodotto. La giurisprudenza più recente tende a una valutazione presuntiva del nesso quando il prodotto è palesemente inadeguato al profilo del cliente, lasciando all’intermediario l’onere di prova contraria. È in questa cornice che l’art. 23, comma 6, dispiega tutto il suo peso, costituendo la chiave operativa del contenzioso retail in materia finanziaria.