- Estensione di MiFID II ai prodotti bancari complessi: l’art. 25-bis TUF rende applicabili gli artt. 21, 23 e 24-bis TUF all’offerta e alla consulenza aventi a oggetto depositi strutturati e prodotti finanziari, diversi dagli strumenti finanziari, emessi da banche.
- Depositi strutturati: depositi rimborsabili a scadenza con interessi o premio legati a un sottostante (indice, paniere, valuta, merce, tasso); rientrano nella definizione di MiFID II.
- Prodotti finanziari bancari: obbligazioni bancarie strutturate o subordinate, certificati di deposito complessi, prodotti finanziari ex art. 1, comma 1, lett. u), TUF non rientranti nella nozione di strumento finanziario ex art. 1, comma 2.
- Regole di condotta MiFID II: trasparenza, diligenza, correttezza, profilatura del cliente, valutazione di adeguatezza o appropriatezza, gestione dei conflitti di interesse, product governance (rinvio integrale all’art. 21 TUF).
- Forma scritta del contratto: si applica anche alla distribuzione dei prodotti bancari complessi la forma scritta ex art. 23 TUF, con nullità relativa azionabile dal cliente e inversione dell’onere della prova nei giudizi risarcitori.
- Poteri Consob: il comma 2 amplia in modo significativo i poteri di vigilanza Consob sui soggetti abilitati e sulle banche non autorizzate ai servizi di investimento, salve le competenze proprie della Banca d'Italia per stabilità ex art. 7-bis TUF.
- Documento KID: i prodotti rientranti nel Regolamento UE 1286/2014 (PRIIPs) richiedono la consegna del KID, Key Information Document standardizzato, prima della sottoscrizione.
- Rapporto TUF/TUB: si crea un sistema a doppio binario; la trasparenza ex art. 116 TUB resta ferma per i depositi semplici, mentre il TUF assorbe la disciplina di adeguatezza per i prodotti finanziari bancari complessi.
Art. 25 bis D.Lgs. 58/1998 (TUF) – Depositi strutturati e prodotti finanziari, diversi dagli strumenti finanziari, emessi da banche
In vigore dal 01/07/1998
1. Gli articoli 21, 23 e 24-bis si applicano all’offerta e alla consulenza aventi ad oggetto depositi strutturati e prodotti finanziari, diversi dagli strumenti finanziari, emessi da banche. Rimane fermo quanto stabilito ai sensi dell’ articolo 3 del decreto legislativo 15 febbraio 2016, n. 30 . ((2. In relazione ai prodotti di cui al comma 1 e nel perseguimento delle finalità di cui all’articolo 5, comma 3, la Consob esercita sui soggetti abilitati e sulle banche non autorizzate all’esercizio dei servizi o delle attività di investimento, ferme restando le attribuzioni delle autorità competenti degli Stati membri di origine, i poteri di cui all’articolo 6, commi 2, 2-bis e 2-quater; all’articolo 6-bis, commi 4, 5, 6, 7, 8, 9 e 10; all’articolo 6-ter, commi 1, 2, 3 e 4; all’articolo 7, ad eccezione dei commi 2, 2-bis e 3; all’articolo 7-bis, fermi restando i poteri della Banca d’Italia previsti dal medesimo articolo. I poteri previsti dall’articolo 6, comma 2, lettera b), numero 2, non si applicano ai depositi strutturati.))
I depositi strutturati e i prodotti bancari complessi
L'art. 25-bis del D.Lgs. 58/1998 (TUF) è norma snodo nella distribuzione dei prodotti finanziari emessi dalle banche. Inserita per recepire MiFID II, risponde a un problema ricorrente: prima, gli intermediari bancari potevano collocare presso la clientela retail prodotti dalla struttura economica analoga agli strumenti finanziari complessi (obbligazioni strutturate, depositi con cedola indicizzata) beneficiando di un regime regolatorio più blando, riconducibile alla sola trasparenza ex art. 116 TUB. Il legislatore ha colmato il gap estendendo MiFID II a prodotti che, pur non essendo «strumenti finanziari» ex art. 1, comma 2, TUF, presentano profilo di rischio analogo. Il deposito strutturato è deposito rimborsabile a scadenza nel quale interessi o premio sono pagati, o sono a rischio, secondo una formula legata a indici, strumenti finanziari, merci, tassi di cambio o di interesse, panieri o loro combinazioni. I prodotti finanziari bancari complessi sono ricostruiti in via residuale: prodotti emessi da banche fuori dall’elenco tassativo dell’art. 1, comma 2, TUF, ma con struttura complessa o profilo di rischio significativo.
Differenza con gli strumenti finanziari ex art. 1 TUF
La portata dell’art. 25-bis si comprende a partire dalla distinzione tra prodotto finanziario e strumento finanziario fissata dall'art. 1 TUF. L’art. 1, comma 1, lett. u), definisce «prodotti finanziari» gli strumenti finanziari e ogni altra forma di investimento di natura finanziaria, escludendo solo quelle di natura previdenziale e i depositi bancari o postali non rappresentati da strumenti finanziari. L’art. 1, comma 2, definisce gli «strumenti finanziari» mediante un elenco tassativo. I depositi strutturati e le obbligazioni bancarie sono dunque prodotti finanziari ma non sempre strumenti finanziari in senso tecnico. Senza l’art. 25-bis, l’intermediario potrebbe sostenere che MiFID II non si applica ai prodotti bancari «puri», con abbassamento della tutela retail. La norma chiude questa scappatoia: non conta la qualificazione formale, conta la sostanza economica e il profilo di rischio (substance over form).
Estensione delle regole di condotta MiFID II
Il rinvio del comma 1 è selettivo ma sostanzioso. L’art. 25-bis TUF richiama l'art. 21 TUF (diligenza, correttezza, trasparenza, gestione conflitti, product governance), l'art. 23 TUF (forma scritta, inversione dell’onere della prova) e l'art. 24-bis TUF (consulenza in materia di investimenti, inducements). L’intermediario deve profilare il cliente anche per un deposito strutturato o un’obbligazione bancaria complessa, effettuare la valutazione di adeguatezza (in consulenza) o di appropriatezza (negli altri servizi), rispettare la product governance (target market, monitoraggio ex post). La gestione dei conflitti di interesse impone particolare attenzione, dato che la banca distribuisce frequentemente propri prodotti (autoplacement) o del gruppo, con commissioni implicite e spread di collocamento.
Profilatura cliente e adeguatezza (rinvio art. 21 TUF)
La profilatura è presupposto operativo dell’intera disciplina. L’intermediario deve acquisire, prima della sottoscrizione, le informazioni necessarie tramite questionario MiFID. La valutazione di adeguatezza, dovuta in consulenza, è delicata: orizzonte temporale coerente con la scadenza (pluriennale, con penalità di rimborso); tolleranza al rischio coerente con la struttura dei pagamenti (cedole zero in scenario sfavorevole); conoscenza sufficiente a comprendere il sottostante. La valutazione di appropriatezza, nei servizi non consulenziali, verifica almeno conoscenze ed esperienze: se mancano, l’intermediario emette il warning ma può eseguire l’ordine. Per i prodotti complessi è generalmente esclusa la execution only. La giurisprudenza ha sanzionato la prassi di trattare il questionario MiFID come adempimento cartolare: risposte sommarie o contraddittorie non legittimano a procedere come se la profilatura fosse completa.
Documento informativo (KID/KIID)
I prodotti che ricadono nell’art. 25-bis TUF sono spesso anche prodotti d'investimento al dettaglio preassemblati e assicurativi ai sensi del Regolamento UE 1286/2014 (PRIIPs). Ciò comporta l’obbligo, per produttore (banca emittente) e distributore, di consegnare al cliente retail, prima della sottoscrizione, il Key Information Document (KID): documento standardizzato di tre facciate, con natura del prodotto, indicatore sintetico di rischio (SRI 1-7), scenari di performance, costi totali (anche tramite reduction in yield), orizzonte consigliato, modalità di reclamo. Per i fondi UCITS resta in uso il KIID UCITS ex Direttiva 2009/65/CE, sostituito dal KID PRIIPs dal 1° gennaio 2023. La consegna del KID non sostituisce gli obblighi informativi MiFID II né la valutazione di adeguatezza/appropriatezza: è livello aggiuntivo. La mancata consegna o un KID inadeguato fondano responsabilità per mis-selling.
Distribuzione presso le filiali bancarie
L’art. 25-bis TUF ha impatto sulla rete di sportello: la filiale diventa canale di distribuzione soggetto alle stesse regole di condotta delle SIM, quando offre depositi strutturati, obbligazioni strutturate o cartolarizzazioni. Il dipendente abilitato deve essere formato (requisiti ESMA recepiti da Consob), il processo di vendita tracciato, le comunicazioni conservate, gli ordini registrati. Particolare delicatezza presenta l'autoplacement: la banca colloca proprie obbligazioni per finanziarsi e ha conflitto di interesse strutturale tra funding e interesse del cliente; va identificato, gestito con misure organizzative (separazione tesoreria/collocamento, politiche di remunerazione coerenti, monitoraggio) e, in via residuale, oggetto di disclosure scritta preventiva. La product governance impone di valutare ex ante se il cliente medio rientri nel target market: la distribuzione indiscriminata di obbligazioni strutturate a retail anziano è fonte tipica di contenzioso.
Rapporto con il TUB (art. 116 TUB - trasparenza)
L’art. 25-bis TUF crea un sistema a doppio binario rispetto al D.Lgs. 385/1993 (TUB). Per i depositi bancari semplici (conto corrente, deposito a risparmio, certificati di deposito a tasso fisso o variabile non strutturato) si applica la sola trasparenza ex art. 116 TUB: pubblicità degli interessi, foglio informativo, documento di sintesi, contratto scritto. Non si applicano le regole di condotta MiFID II. Per i depositi strutturati e i prodotti finanziari bancari complessi si applica invece la disciplina MiFID II richiamata dall’art. 25-bis. La frontiera può essere delicata: un certificato di deposito con cedola legata a un indice è strutturato e ricade nel TUF; un certificato a tasso fisso è semplice e ricade nel TUB. La distinzione è rilevante perché cambia il livello di tutela: l’art. 116 TUB protegge sulla trasparenza statica, l’art. 25-bis TUF sulla condotta dinamica (profilatura, adeguatezza, conflitti). Il comma 1 fa salva la disciplina dei depositi nominativi non trasferibili ex D.Lgs. 30/2016.
Sanzioni amministrative
La violazione delle regole di condotta richiamate dall’art. 25-bis TUF integra inosservanza degli artt. 21, 23, 24-bis TUF e fonda sanzioni amministrative ex artt. 190 e seguenti TUF: pecuniarie a carico di banca o SIM e, per gli esponenti aziendali, personali (pecuniarie e interdittive). Il comma 2 dell’art. 25-bis ha rafforzato i poteri Consob, sui soggetti abilitati e sulle banche non autorizzate ai servizi e attività di investimento, di richiesta informazioni, ispezione, convocazione di esponenti, intervento sull’operatività (artt. 6, 6-bis, 6-ter, 7, 7-bis TUF). Restano ferme le attribuzioni della Banca d'Italia per stabilità e sana e prudente gestione. Si crea così un twin peaks domestico: Consob vigila sulla condotta, Banca d'Italia sulla solidità patrimoniale. I poteri di product intervention (art. 6, comma 2, lett. b), n. 2, TUF) non si applicano ai depositi strutturati, in coerenza con MiFIR.
Casi pratici (Tizio acquista deposito strutturato)
Caso 1: Tizio, cliente retail di Alfa Banca S.p.A., profilo MiFID prudente con orizzonte 3 anni, sottoscrive in filiale un deposito strutturato a 6 anni con cedola legata a un indice azionario, capitale garantito. Dopo due anni deve smobilizzare per spese mediche: il rimborso anticipato gli costa l'8% del capitale e perde le cedole future. Il giudice accerta che orizzonte temporale e scadenza erano incoerenti e la valutazione di adeguatezza non era stata correttamente effettuata. Alfa Banca, ex art. 23, comma 6, TUF, non prova la diligenza richiesta ed è condannata al risarcimento. Caso 2: Alfa Banca S.p.A. colloca presso Tizio una propria obbligazione subordinata Tier 2 presentandola come «simile a un BTP». Il KID classifica il prodotto 6/7 SRI con scenari di stress severi, ignorati dal dipendente. Posta la banca in risoluzione, Tizio perde l’intero capitale. Il giudice accerta la violazione dell’art. 25-bis in combinato con artt. 21 e 23 TUF: profilatura nulla, disclosure dell’autoplacement mancante, target market non rispettato. Alfa Banca è condannata al risarcimento. Caso 3: il consulente di Alfa Banca propone a Tizio un certificato di deposito strutturato a 5 anni indicizzato a valute emergenti; Tizio dichiara «non conosco strumenti su valute». Il consulente procede in consulenza attestando l’adeguatezza. Consob, in sede ispettiva ex art. 25-bis, comma 2, accerta la violazione e applica una sanzione. Caso 4: Tizio sottoscrive un deposito vincolato a 24 mesi a tasso fisso 2,5%, non strutturato: solo trasparenza ex art. 116 TUB, niente KID né profilatura MiFID; non si può invocare l’art. 25-bis. Caso 5: Alfa Banca distribuisce a distanza tramite app un certificato autocallable di una controllata estera: si applica l’art. 25-bis in combinato con l’art. 32 TUF (offerta a distanza), con obblighi informativi rafforzati e diritto di ripensamento.
Errori frequenti
1) Considerare i depositi strutturati meri «depositi» TUB e applicare la sola trasparenza ex art. 116 TUB: sono attratti dal TUF tramite l’art. 25-bis. 2) Ritenere che la consegna del KID esoneri dalla valutazione di adeguatezza/appropriatezza: il KID è livello informativo aggiuntivo, non sostitutivo del giudizio MiFID. 3) Trattare la profilatura MiFID come adempimento «una tantum»: va aggiornata per ciascuna operazione rilevante e dopo eventi patrimoniali significativi. 4) Procedere alla sottoscrizione di un prodotto inadeguato sulla base di richiesta esplicita del cliente: in consulenza, l’inadeguatezza preclude l’operazione (a differenza dell’appropriatezza, dove è ammesso il warning). 5) Trascurare la product governance: la distribuzione fuori target market è fonte tipica di sanzione Consob. 6) Confondere autoplacement e collocamento di prodotti terzi: nell’autoplacement il conflitto è strutturale e la disclosure scritta è quasi sempre dovuta, oltre alle misure organizzative.
Rapporto con normativa europea (PRIIPs, MiFID II)
L’art. 25-bis si colloca all’intersezione di tre corpus europei. La Direttiva 2014/65/UE (MiFID II) impone le regole di condotta nella distribuzione di prodotti finanziari, estendendole espressamente ai depositi strutturati (art. 1, par. 4). Il Regolamento UE 600/2014 (MiFIR) contiene le norme direttamente applicabili in materia di trasparenza pre e post-negoziazione e segnalazione delle operazioni. Il Regolamento UE 1286/2014 (PRIIPs) impone l’obbligo di KID. Banche, SIM e imprese di assicurazione devono leggere l’art. 25-bis in combinato con i regolamenti europei e con gli orientamenti ESMA su product governance, suitability e complessità del prodotto, la cui inosservanza integra violazione dell’art. 21 TUF (e dunque dell’art. 25-bis). Il rinvio agli artt. 6 e seguenti TUF (fonte regolamentare) e all'art. 18 TUF (perimetro dei soggetti abilitati) completa il quadro multilivello; l'art. 25-ter TUF disciplina analogamente il collocamento dei prodotti emessi da imprese di assicurazione (IBIPs).
Domande frequenti
Un deposito vincolato è prodotto finanziario soggetto al TUF?
Dipende dalla struttura. Un deposito vincolato semplice (a tasso fisso o variabile non strutturato, con capitale e interessi predeterminati o agganciati a un parametro di mercato come Euribor) è deposito bancario soggetto alla sola trasparenza ex art. 116 TUB. Un deposito strutturato, invece, è un deposito rimborsabile a scadenza nel quale gli interessi o un premio sono pagati, o sono a rischio, secondo una formula legata a un sottostante (indice, paniere, valuta, merce, tasso): ricade nel perimetro dell’art. 25-bis TUF, con applicazione delle regole di condotta MiFID II (profilatura, adeguatezza, conflitti, KID PRIIPs). Per riconoscere la struttura è utile leggere il foglio informativo e il KID: se il rendimento dipende da un sottostante esterno o non è predeterminato in modo lineare, il deposito è strutturato.
Le regole MiFID II valgono anche per le obbligazioni bancarie collocate in filiale?
Sì. Le obbligazioni bancarie complesse, in particolare obbligazioni strutturate, obbligazioni subordinate Tier 1 e Tier 2, certificati di investimento, sono attratte dal perimetro dell’art. 25-bis TUF. Anche quando la banca colloca proprie obbligazioni (autoplacement) o obbligazioni di società del gruppo, deve rispettare le regole di condotta dell'art. 21 TUF: profilatura del cliente, valutazione di adeguatezza (se vi è consulenza) o di appropriatezza (negli altri servizi), product governance, gestione del conflitto di interesse, forma scritta del contratto ex art. 23 TUF. Per le obbligazioni bancarie semplici (plain vanilla, a tasso fisso o variabile non strutturato), in regime di execution only la valutazione di appropriatezza può essere omessa, ma restano gli obblighi informativi MiFID II e, per i prodotti che ricadono in PRIIPs, la consegna del KID.
Cosa è il KID e perché è importante per i prodotti bancari complessi?
Il KID, Key Information Document è il documento informativo standardizzato previsto dal Regolamento UE 1286/2014 (PRIIPs) per i prodotti d'investimento al dettaglio preassemblati e assicurativi. Ha lunghezza massima di tre facciate e contenuto standardizzato: descrizione del prodotto, indicatore sintetico di rischio (SRI, scala 1-7), scenari di performance (stress, sfavorevole, moderato, favorevole), costi totali (in cifra assoluta e tramite indicatore reduction in yield), orizzonte temporale consigliato, possibilità e modalità di disinvestimento, dove reclamare. Per i depositi strutturati e per molti prodotti bancari complessi il KID deve essere consegnato al cliente retail in tempo utile prima della sottoscrizione, gratuitamente. La sua mancata consegna o la consegna inadeguata fonda responsabilità da mis-selling e legittima la richiesta di risarcimento del danno, oltre a sanzioni amministrative.
Le regole MiFID si applicano davvero anche nella filiale bancaria di sportello?
Sì, integralmente. La distribuzione di depositi strutturati e di prodotti finanziari bancari complessi presso le filiali è soggetta alle stesse regole di condotta MiFID II che si applicano a una SIM o a una banca di investimento. Il personale di sportello deve avere requisiti di conoscenza e competenza certificati (orientamenti ESMA recepiti da Consob), il processo di vendita deve essere tracciato, le comunicazioni conservate, gli ordini registrati. La banca deve identificare il target market di ciascun prodotto, monitorare la coerenza della distribuzione, gestire i conflitti di interesse (in particolare nell’autoplacement). Il combinato disposto degli artt. 21 TUF, 23 e 24-bis, richiamati dall’art. 25-bis, impone una diligenza professionale qualificata tale per cui la mera consegna di moduli sottoscritti dal cliente non basta a documentare il rispetto degli obblighi: la giurisprudenza accerta la sostanza del processo di vendita.
Posso essere risarcito per mis-selling di un prodotto bancario complesso?
Sì. L’art. 25-bis TUF estende ai depositi strutturati e ai prodotti finanziari bancari complessi la disciplina dell'art. 23 TUF, il cui comma 6 stabilisce un’inversione dell’onere della prova: «nei giudizi di risarcimento dei danni cagionati al cliente nello svolgimento dei servizi di investimento e di quelli accessori, spetta ai soggetti abilitati l’onere della prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta». Il cliente deve allegare il danno e il nesso causale; la banca deve provare di aver assolto agli obblighi informativi, alla profilatura MiFID, alla valutazione di adeguatezza o appropriatezza, alla gestione dei conflitti di interesse, alla product governance, alla consegna del KID. Il danno risarcibile comprende la perdita di capitale, i costi sostenuti e, in alcune pronunce, la perdita di chance. È altresì attivabile il ricorso all’Arbitro per le Controversie Finanziarie (ACF), procedura gratuita per il cliente con decisioni rapide. È utile conservare questionario MiFID, KID, foglio informativo, contratto quadro, ordini, estratti conto e comunicazioni dell’intermediario.