Articolo 89 Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza

Ratio della disposizione e raccordo con il diritto societario

L’art. 89 CCII disciplina uno dei profili più delicati dell’interazione tra diritto concorsuale e diritto societario: la sospensione degli obblighi codicistici di riduzione e ricostituzione del capitale sociale durante la pendenza del concordato preventivo. La disposizione riproduce, con alcuni adattamenti, il contenuto dell’art. 182-sexies della legge fallimentare, introdotto dal D.L. 83/2012 e oggetto di plurimi interventi correttivi. La ratio della norma è agevolmente intuibile: imporre alla società in crisi l’obbligo di ricapitalizzare o, in alternativa, di sciogliersi durante una procedura volta proprio a risanare l’impresa risulterebbe contraddittorio e finirebbe per vanificare lo strumento concorsuale. La sospensione opera quindi come schermo protettivo che consente al debitore di concentrarsi sulla predisposizione e sull’esecuzione del piano senza essere distratto da incombenti societari che, in molti casi, sarebbero materialmente impossibili da adempiere.

Le norme codicistiche sospese

Il comma 1 individua puntualmente le disposizioni del codice civile la cui applicazione resta sospesa durante il concordato. Si tratta, in primo luogo, dell’art. 2446, commi secondo e terzo, c.c., che impone agli amministratori delle società per azioni di convocare l’assemblea per la riduzione del capitale qualora le perdite eccedano il terzo del capitale sociale e, in caso di mancata riduzione entro l’esercizio successivo, di procedere alla riduzione obbligatoria del capitale stesso. È sospeso altresì l'art. 2447 c.c., relativo alla riduzione del capitale al di sotto del minimo legale, che impone agli amministratori di convocare senza indugio l’assemblea per la riduzione e contestuale aumento del capitale o, in alternativa, per la trasformazione della società. Analoghe sospensioni operano per le società a responsabilità limitata: sono inapplicabili l’art. 2482-bis, commi quarto, quinto e sesto, c.c. (riduzione obbligatoria per perdite oltre il terzo) e l'art. 2482-ter c.c. (riduzione al di sotto del minimo legale).

La sospensione della causa di scioglimento

Coerentemente con la sospensione degli obblighi di ricapitalizzazione, la disposizione esclude, nel medesimo arco temporale, l’operatività della causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale. Sono pertanto inapplicabili l’art. 2484, n. 4, c.c., che individua nella riduzione del capitale al di sotto del minimo legale una causa di scioglimento delle società di capitali, e l’art. 2545-duodecies c.c., che pone analoga disciplina per le società cooperative. La sospensione di tali norme costituisce il completamento logico della sospensione degli obblighi di ricapitalizzazione: se la società non è tenuta a ricostituire il capitale, non può di certo essere considerata sciolta per non averlo fatto. La dottrina maggioritaria evidenzia come la disposizione configuri una vera e propria quiescenza del rapporto societario sotto il profilo del capitale, destinata a riattivarsi all’esito della procedura concordataria.

L’arco temporale della sospensione

La sospensione opera dalla data del deposito della domanda di concordato sino all’omologazione. Il dies a quo coincide con il deposito della domanda, anche quella cosiddetta con riserva (art. 44 CCII), atteso che la norma fa riferimento generico alla domanda senza distinguere tra domanda definitiva e domanda prenotativa. L’orientamento prevalente ritiene che la sospensione operi anche nel periodo di pendenza del termine concesso dal tribunale ai sensi dell’art. 44 CCII, in coerenza con la ratio protettiva della norma. Il dies ad quem è invece individuato nell’omologazione del concordato. Si discute se la sospensione cessi automaticamente con l’omologazione o se permanga sino al completamento dell’esecuzione del piano. L’orientamento prevalente propende per la prima soluzione, ritenendo che dopo l’omologazione gli obblighi codicistici di ricapitalizzazione tornino a operare secondo i criteri ordinari, salvo che il piano stesso non preveda diversamente.

Il regime del periodo anteriore al deposito della domanda

Il comma 2 chiarisce che per il periodo anteriore al deposito della domanda di concordato resta ferma l’applicazione dell'art. 2486 c.c., il quale impone agli amministratori, al verificarsi di una causa di scioglimento, di gestire la società ai soli fini della conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale. La disposizione tutela i creditori sociali contro condotte di gestione speculativa o non conservativa successive al verificarsi di una causa di scioglimento. La salvezza dell’art. 2486 c.c. ha implicazioni rilevanti sul piano della responsabilità degli amministratori: questi rispondono, ai sensi del comma terzo dell’articolo citato (introdotto dal codice della crisi), per i danni cagionati dalla violazione del dovere di gestione conservativa, con onere della prova facilitato dal criterio della differenza tra patrimoni netti. La norma riconosce inoltre una clausola di salvezza per quanto previsto dall’art. 20 CCII in tema di composizione negoziata: in caso di accesso a tale strumento e di adozione delle misure protettive di cui all’art. 18, la sospensione degli obblighi di ricapitalizzazione opera già dal deposito dell’istanza di nomina dell’esperto.

Profili di responsabilità degli amministratori

La sospensione degli obblighi di ricapitalizzazione non comporta una sospensione generalizzata della responsabilità degli amministratori. Questi restano tenuti, durante la procedura concordataria, all’osservanza degli obblighi di gestione conservativa e di diligente cura del patrimonio sociale. In particolare, la dottrina maggioritaria ritiene che gli amministratori debbano astenersi da operazioni straordinarie non previste dal piano e debbano operare in coerenza con le indicazioni del commissario giudiziale. L’eventuale violazione di tali obblighi può fondare un’azione di responsabilità sia da parte della società sia da parte del commissario giudiziale, nei casi previsti dalla disciplina concorsuale. Analogamente, restano fermi gli obblighi informativi nei confronti dei soci e del collegio sindacale (ove esistente), nonché l’obbligo di redazione del bilancio secondo i criteri ordinari, salva la facoltà di applicare i criteri di liquidazione qualora il piano lo preveda.

Applicazione alle società cooperative e ad altre forme societarie

Come anticipato, la disposizione si applica espressamente anche alle società cooperative mediante il richiamo all’art. 2545-duodecies c.c. Si discute invece sull’applicabilità della norma alle società di persone, atteso che il diritto codicistico non prevede per queste un capitale sociale minimo e che le perdite incidono direttamente sui conferimenti dei soci. L’orientamento maggioritario ritiene che la norma non si applichi alle società di persone, le quali, per accedere al concordato, devono essere comunque soggette alle procedure di regolazione della crisi secondo i parametri dimensionali e oggettivi previsti dal codice. Quanto agli enti del terzo settore, la disposizione trova applicazione nei limiti in cui essi siano organizzati nelle forme delle società di capitali o cooperative.

Raccordi sistematici e profili operativi

L’art. 89 CCII si raccorda con altre disposizioni del codice della crisi che operano in ottica protettiva. Per gli accordi di ristrutturazione, l’art. 64 CCII prevede analoga disciplina con specifico riferimento al periodo intercorrente tra il deposito della domanda di omologazione e l’omologazione stessa. Per la composizione negoziata, il citato art. 20 CCII anticipa la sospensione al momento dell’adozione delle misure protettive. Si tratta di un sistema coerente che riflette il principio generale per cui, durante una procedura di regolazione della crisi, le ordinarie regole di funzionamento della società di capitali restano in stand-by per consentire il perseguimento dell’obiettivo risanatorio. Sotto il profilo operativo, è opportuno che la delibera assembleare autorizzativa dell’accesso al concordato dia atto della consapevolezza dei soci circa il regime di sospensione e che la documentazione allegata al piano illustri compiutamente il quadro contabile e patrimoniale della società.