Articolo 86 Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza

Inquadramento sistematico

L’art. 86 CCII costituisce una delle disposizioni più delicate dell’intera disciplina del concordato in continuità aziendale, perché regola il bilanciamento fra l’esigenza di preservare la liquidità aziendale necessaria a sostenere la continuità e la tutela dei creditori muniti di prelazione, che, nel sistema generale, hanno diritto al pagamento integrale e tempestivo. La norma si colloca nella Sezione I del Capo III del Titolo IV della Parte I del Codice e va letta in combinato disposto con l’art. 109, comma 5, CCII (in materia di voto dei privilegiati) e con l’art. 84, commi 5 e 6, CCII (in materia di trattamento dei prelatizi e di priority rules).

La disposizione recepisce, semplificandolo, l’impianto già contenuto nell’art. 186-bis della legge fallimentare abrogata e si conforma alle indicazioni della Direttiva UE 2019/1023, che ammette la possibilità di prevedere dilazioni di pagamento dei creditori garantiti nel quadro di un piano di ristrutturazione, purchè siano garantiti i diritti minimi (valore di liquidazione e best interest of creditors test).

Ambito di applicazione: il concordato in continuità

L’art. 86 si applica esclusivamente al concordato in continuità aziendale, sia diretta sia indiretta ai sensi dell’art. 84, comma 2, CCII. Nel concordato liquidatorio, viceversa, vige il principio generale per cui i creditori privilegiati devono essere soddisfatti integralmente con il ricavato della liquidazione dei beni sui quali insiste la prelazione, salvo eventuali rinunce o accordi individuali. La ragione della differenziazione è funzionale: nel concordato in continuità la liquidità aziendale è impiegata per sostenere l’attività e generare i flussi che, attraverso il going concern, consentiranno il soddisfacimento dei creditori; imporre il pagamento immediato dei privilegiati all’omologazione sarebbe spesso incompatibile con la sostenibilità del piano.

Oggetto della moratoria: privilegi, pegno, ipoteca

La moratoria può interessare i creditori titolari di privilegio generale (es. erario, enti previdenziali, lavoratori, professionisti) e privilegio speciale (es. su macchinari, scorte, frutti pendenti), nonchè i creditori muniti di pegno (su beni mobili, crediti, partecipazioni) e di ipoteca (su immobili e su beni mobili registrati). Il legislatore non pone limiti temporali generali alla moratoria: la giurisprudenza di merito tendenzialmente accoglie dilazioni anche pluriennali, purchè coerenti con il piano industriale e con le previsioni di flussi attesi, e purchè il trattamento sia conforme alle regole dell’art. 84 e dell’art. 109 CCII.

L’eccezione: liquidazione dei beni in prelazione

L’art. 86 chiarisce che la moratoria non è ammessa qualora il piano preveda la liquidazione dei beni o dei diritti sui quali sussiste la causa di prelazione. La ratio è evidente: se il bene oggetto della garanzia è destinato alla vendita, il creditore prelatizio deve poter essere soddisfatto con il ricavato secondo l’ordine delle cause legittime di prelazione, senza che il debitore possa trattenere o impiegare altrimenti la liquidità ricavata. Si pensi all’ipotesi di Beta S.p.A. che, nell’ambito di un concordato in continuità indiretta, conferisca un ramo d'azienda non strategico in vista della cessione: l’istituto bancario titolare di ipoteca sull’immobile compreso nel ramo dovrà essere soddisfatto con il prezzo di cessione, senza moratoria.

La tutela rafforzata dei crediti di lavoro

L’ultimo periodo del comma 1 introduce una tutela rafforzata per i crediti dei lavoratori subordinati assistiti dal privilegio di cui all’art. 2751-bis, n. 1, c.c. (retribuzioni dovute, sotto qualsiasi forma, e indennità di fine rapporto), stabilendo che la moratoria non può eccedere sei mesi dall’omologazione. La disposizione recepisce l’art. 1, par. 5, lett. a), Dir. 2019/1023, che esclude i crediti dei lavoratori dall’ambito applicativo dei quadri di ristrutturazione preventiva o, in alternativa, ne richiede una tutela rafforzata. La dottrina maggioritaria ritiene che il limite operi anche se il piano prevede pagamenti dilazionati al fondo di garanzia INPS in caso di insufficienza dell’attivo, fermo il diritto di rivalsa dell’ente verso il debitore.

Effetti sul voto dei creditori prelatizi

Profilo di particolare rilievo applicativo concerne il diritto di voto dei creditori privilegiati sottoposti a moratoria. L’art. 109, comma 5, CCII stabilisce che i creditori muniti di prelazione hanno diritto al voto se non integralmente soddisfatti o se il pagamento è dilazionato oltre i termini di legge. L'orientamento prevalente ritiene che la previsione di una moratoria pluriennale, generando un sacrificio finanziario per il creditore (in termini di costo del denaro e di rischio temporale), determini la perdita del trattamento di integralità e attribuisca al creditore diritto di voto per la parte ritardata, da quantificarsi secondo criteri attualizzazione. Tale conclusione è coerente con la disciplina del cram down e con il principio del best interest of creditors test ex art. 112, comma 3, CCII.

Coordinamento con la transazione fiscale e con le garanzie pubbliche

Quando la moratoria interessa crediti tributari o previdenziali assistiti da privilegio, occorre coordinare l’art. 86 con la disciplina della transazione fiscale di cui all’art. 88 CCII. Analogamente, qualora i crediti privilegiati derivino da finanziamenti assistiti da garanzie pubbliche (es. Fondo centrale di garanzia, garanzia SACE), occorre considerare l’eventuale escussione della garanzia in caso di mancato rispetto del piano e l’opportuna costituzione di fondi rischi ai sensi dell’art. 87, comma 1, lett. p-bis, CCII, come modificato dal Correttivo D.Lgs. 136/2024.

Profili operativi e attestazione

Il professionista indipendente, nel rendere l’attestazione ex art. 87, comma 3, CCII, dovrà dare conto in modo specifico della sostenibilità della moratoria proposta, evidenziando i flussi di cassa attesi nel periodo di dilazione e la capacità dell’impresa di onorare gli impegni anche a fronte di scostamenti rispetto agli obiettivi pianificati. La prassi attestativa consolidata richiede l’inserimento di clausole di salvaguardia e di meccanismi di early warning che consentano una rinegoziazione tempestiva in caso di criticità, evitando il rischio di risoluzione del concordato per inadempimento ai sensi dell’art. 119 CCII.

Casistica applicativa e calcolo del sacrificio finanziario

Sotto il profilo applicativo, la quantificazione del sacrificio finanziario imposto al creditore privilegiato dalla moratoria assume rilievo nodale. La dottrina maggioritaria propone l’applicazione di un tasso di attualizzazione che rifletta il costo del denaro e il rischio di credito specifico dell’impresa in crisi, generalmente individuato in un tasso pari almeno al tasso BCE maggiorato di uno spread coerente con il merito creditizio. Si pensi al caso di Delta S.r.l. che, nell’ambito di un concordato in continuità diretta, preveda una moratoria triennale per il rimborso di un mutuo ipotecario di un milione di euro: il valore attuale del flusso dilazionato risultera' inferiore al valore nominale del credito, generando una differenza che, secondo l’orientamento prevalente, attribuisce diritto di voto al creditore per la corrispondente porzione del credito. Il piano dovrà dare evidenza analitica di tale calcolo e l’attestatore dovrà verificarne la ragionevolezza.

Moratoria e interessi

Profilo controverso concerne il trattamento degli interessi maturati durante il periodo di moratoria. La giurisprudenza di merito tende a riconoscere il diritto del creditore privilegiato alla maturazione degli interessi nel periodo di dilazione, sia pure nei limiti del tasso legale o di un tasso conforme alla disciplina del rapporto sottostante, salva diversa previsione del piano accettata in classe. Cio' incide sulla quantificazione del fabbisogno finanziario complessivo del piano e va specificamente illustrato nelle proiezioni finanziarie. Per i crediti tributari e contributivi, la disciplina della transazione fiscale ex art. 88 CCII può incidere sulla maturazione degli interessi di mora e delle sanzioni, ammettendone forme di abbattimento nei limiti previsti dalla normativa speciale.

Coordinamento con il pegno rotativo e con i privilegi speciali

La moratoria interessa anche i creditori titolari di pegno rotativo su scorte, materie prime o crediti commerciali, frequenti nei finanziamenti del circolante: in tal caso, la dilazione del rimborso deve essere coordinata con la rotazione dell’oggetto della garanzia, prevedendo apposite clausole di mantenimento del valore della massa pignorata e di reporting periodico al creditore garantito. Analogamente, per i privilegi speciali su macchinari, automezzi o impianti, occorre considerare il fisiologico deprezzamento del bene nel periodo di moratoria e prevedere idonee misure di salvaguardia del valore della garanzia (manutenzione, copertura assicurativa, divieto di alienazione senza consenso).