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Art. 62 T.U.B. – Idoneita’ degli esponenti.
In vigore dal 27/06/2015 al 30/11/2021
Modificato da: Decreto legislativo del 12/05/2015 n. 72 Articolo 1
Soppresso dal 30/11/2021 da: Decreto legislativo del 08/11/2021 n. 182 Articolo 1
“1. Ai soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso la societa’ finanziaria e la societa’ di partecipazione finanziaria mista capogruppo si applica l’articolo 26 e le relative disposizioni attuative, salvo quanto previsto dall’articolo 67-bis.”
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Avvertenza: il testo è pubblicato a fini informativi e divulgativi. Per casi specifici è sempre consigliato rivolgersi a un professionista abilitato.
In sintesi
Premessa: una norma soppressa nel quadro della razionalizzazione del T.U.B.
L'art. 62 del Testo Unico Bancario rappresenta un caso particolare nel commentario al T.U.B.: si tratta di una norma soppressa, cioe' formalmente espunta dal testo del decreto legislativo, con effetto dal 30 novembre 2021. La soppressione e' avvenuta in attuazione dell'art. 1 del D.Lgs. 8 novembre 2021 n. 182, decreto legislativo di recepimento della Dir. (UE) 2019/878 (cd. CRD V - Capital Requirements Directive V), che ha integralmente riformato la disciplina delle societa' di partecipazione finanziaria (SPF) e delle societa' di partecipazione finanziaria mista (SPFM) capogruppo di gruppi bancari.
La soppressione dell'art. 62 non ha pero' generato un vuoto normativo: si e' trattato di un'operazione di pura razionalizzazione testuale, finalizzata a eliminare una duplicazione, perche' il contenuto sostanziale dell'art. 62 e' confluito - in forma piu' organica e completa - nel sistema di rinvii contenuto nel nuovo art. 61, comma 5, T.U.B., anch'esso introdotto dal D.Lgs. 182/2021. E' utile pertanto commentare l'art. 62 sia per ricostruire il regime applicabile a fatti anteriori al 30/11/2021 (per i quali continua a operare in via di principio di applicazione della legge vigente ratione temporis), sia per illustrare il sistema attuale di tutela che ne ha preso il posto.
La versione previgente dell'art. 62 T.U.B. (2015-2021)
Nella formulazione vigente dal 27 giugno 2015 (in seguito alle modifiche apportate dal D.Lgs. 12 maggio 2015 n. 72, di recepimento del CRD IV - Dir. 2013/36/UE) e fino al 30 novembre 2021, l'art. 62 T.U.B. disponeva: "Ai soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso la societa' finanziaria e la societa' di partecipazione finanziaria mista capogruppo si applica l'articolo 26 e le relative disposizioni attuative, salvo quanto previsto dall'articolo 67-bis". La norma aveva quindi una struttura semplice: operava un rinvio all'art. 26 T.U.B., estendendolo agli esponenti delle holding (SPF e SPFM) capogruppo di un gruppo bancario.
L'art. 26 T.U.B. ("Esponenti aziendali") disciplina i requisiti di idoneita' degli esponenti delle banche: onorabilita' (assenza di condanne penali, di sentenze di fallimento personale, di violazioni rilevanti in materia di sanzioni amministrative bancarie e finanziarie), professionalita' (esperienza specifica in materia bancaria, finanziaria, gestionale), indipendenza di giudizio (assenza di legami che ne pregiudichino l'autonomia), correttezza (assenza di condotte pregresse contrarie alle norme di comportamento del settore), competenza (conoscenze tecniche adeguate), composizione collettiva idonea (equilibrata combinazione di profili nel consiglio di amministrazione), disponibilita' di tempo (limiti al cumulo di incarichi - directorship limits ai sensi dell'art. 91 CRD IV/V).
Le disposizioni attuative dell'art. 26 T.U.B. erano contenute nel DM 18 marzo 1998 n. 161 (in vigore fino al 2020), poi sostituito dal DM 23 novembre 2020 n. 169, regolamento sui requisiti e criteri di idoneita' allo svolgimento dell'incarico degli esponenti aziendali delle banche, degli intermediari finanziari, dei confidi, degli istituti di moneta elettronica, degli istituti di pagamento e dei sistemi di garanzia dei depositanti. Il DM 169/2020 ha attuato il CRD IV/V e gli orientamenti EBA/ESMA, introducendo standard piu' rigorosi rispetto al precedente DM.
La clausola di salvezza "salvo quanto previsto dall'articolo 67-bis" rinviava alla disciplina delle SPF/SPFM non controllate direttamente da una banca italiana ma controllate da una banca o societa' di partecipazione finanziaria UE: in tali casi, l'art. 67-bis T.U.B. prevede(va) deroghe specifiche per evitare duplicazioni di disciplina.
La ratio della norma previgente: estendere il fit and proper bancario alle holding
La ratio dell'art. 62 T.U.B. nella sua formulazione storica era chiara: estendere il regime fit and proper bancario - elaborato per banche e amministratori delle banche - anche ai vertici delle holding (SPF e SPFM) sovraordinate alle banche stesse. Si trattava di una previsione coerente con il principio per cui la governance del gruppo bancario va presidiata in modo unitario, dalla capogruppo fino agli esponenti delle controllate, perche' la stabilita' del gruppo dipende anche dalla qualita' professionale, dall'onorabilita' e dall'indipendenza di chi siede ai vertici della holding.
Prima dell'introduzione dell'art. 62 T.U.B. (e prima dell'evoluzione del CRD IV/V), le holding finanziarie pure rischiavano di sfuggire al sistema di idoneita': erano societa' non bancarie e quindi non direttamente soggette all'art. 26 T.U.B., pur essendo i loro amministratori in posizione di esercitare un'influenza determinante sulla banca controllata. L'art. 62 colmava questa lacuna, allineando l'Italia ai principi del Comitato di Basilea (BCBS Corporate Governance Principles for Banks) e della Joint EBA/ESMA Guidelines on Suitability.
La razionalizzazione del 2021: dal rinvio specifico dell'art. 62 al sistema generale del nuovo art. 61, comma 5
Il D.Lgs. 182/2021 ha riformato organicamente il regime delle SPF/SPFM nel quadro del recepimento della CRD V (Dir. 2019/878/UE), riconoscendo a queste holding lo status di soggetti vigilati direttamente. Nel nuovo impianto, e' apparso piu' efficiente eliminare il rinvio specifico dell'art. 62 T.U.B. al solo art. 26 e sostituirlo con un sistema di rinvii piu' ampio, contenuto nel novellato art. 61, comma 5, T.U.B., che estende alle SPF/SPFM capogruppo non solo l'art. 26 (fit and proper) ma anche gli artt. 51, 1-bis (vigilanza informativa), 52, 52-bis, 52-ter, e le disposizioni del Titolo II Capi III e IV (partecipazioni). L'estensione e' quindi piu' ampia rispetto a quella della precedente versione dell'art. 62.
In pratica, oggi gli esponenti di una SPF/SPFM capogruppo sono soggetti agli stessi requisiti di idoneita' previsti dall'art. 26 T.U.B. per gli esponenti delle banche, applicabili attraverso il rinvio operato dall'art. 61, comma 5, T.U.B. e attraverso il DM 169/2020, anche se l'art. 62 in se' non esiste piu' come norma autonoma. La continuita' sostanziale e' totale; cio' che e' cambiato e' solo la collocazione sistematica della previsione.
Il quadro vigente: il DM 169/2020 e gli orientamenti EBA/ESMA
Il DM 23 novembre 2020 n. 169 e' il riferimento operativo per la valutazione dell'idoneita' degli esponenti aziendali, applicabile, in virtu' del rinvio di cui all'art. 61, comma 5, T.U.B., anche agli esponenti delle SPF/SPFM capogruppo. Il decreto disciplina nel dettaglio:
A integrazione del DM 169/2020, rilevano gli orientamenti EBA/ESMA in materia di suitability (EBA/GL/2021/06 - Guidelines on the assessment of the suitability of members of the management body and key function holders) e di internal governance (EBA/GL/2021/05 - Guidelines on internal governance). Questi orientamenti, recepiti dalla Banca d'Italia attraverso la Circolare 285/2013 (Parte Prima, Titolo IV), forniscono criteri dettagliati per la valutazione, le procedure di assessment, i tempi e le modalita' del fit and proper assessment continuativo. Per le banche significant, l'assessment e' condotto direttamente dalla BCE ai sensi dell'art. 4, par. 1, lett. e), Reg. UE 1024/2013 (MVU).
Il problema della disciplina applicabile ratione temporis
L'abrogazione dell'art. 62 T.U.B. con effetto dal 30/11/2021 pone una questione di disciplina applicabile ratione temporis. Per fatti verificatisi prima di tale data, in particolare per nomine, conferme di idoneita' o procedimenti sanzionatori riferiti a esponenti di SPF/SPFM capogruppo, la disciplina applicabile resta quella dell'art. 62 T.U.B. nella formulazione vigente al tempo del fatto. Il principio del tempus regit actum (artt. 11 disp. prel. c.c.) e' integrato dal principio generale di non retroattivita' delle leggi (art. 25, comma 2, Cost., per il diritto penale, e art. 11 disp. prel. c.c., per il diritto civile e amministrativo).
In sede sanzionatoria amministrativa, opera tuttavia il principio del favor rei in alcune declinazioni (cfr. CEDU, Engel; Corte cost. n. 63/2019 e n. 68/2017): se la nuova disciplina e' piu' favorevole, l'autorita' deve applicare quella sopravvenuta. Tale principio ha pero' limitate ricadute nel caso dell'art. 62 T.U.B., perche' la nuova disciplina (rinvio operato dall'art. 61, comma 5) non e' di per se' piu' favorevole: e' essenzialmente equivalente sul piano sostanziale.
Profili pratici: il fit and proper assessment oggi nelle SPF/SPFM
Sul piano operativo, oggi un'SPF o SPFM che assuma o sia gia' capogruppo di un gruppo bancario deve attuare le seguenti procedure:
Conclusioni: una soppressione formale ma una continuita' sostanziale rafforzata
L'art. 62 T.U.B., pur essendo formalmente soppresso dal 30 novembre 2021, continua a vivere nella sostanza attraverso il sistema di rinvii del nuovo art. 61, comma 5, T.U.B. e attraverso l'applicazione integrale del DM 169/2020 e degli orientamenti EBA/ESMA agli esponenti delle SPF e SPFM capogruppo di gruppi bancari. La razionalizzazione operata dal D.Lgs. 182/2021 in recepimento della CRD V e' un'operazione di tecnica legislativa che rafforza, e non indebolisce, la tutela: alle SPF/SPFM capogruppo si applicano oggi non solo i requisiti di idoneita' degli esponenti (art. 26 T.U.B.) ma anche le altre norme sulla vigilanza informativa, ispettiva, sanzionatoria e sulle partecipazioni.
Per il professionista che si confronti con il tema, e' fondamentale ricordare che: (i) l'art. 62 T.U.B. nella sua formulazione storica resta rilevante solo per fatti pregressi al 30/11/2021; (ii) per fatti successivi, occorre fare riferimento all'art. 61, comma 5, T.U.B. e al DM 169/2020; (iii) il quadro vigente e' continuamente integrato dagli orientamenti EBA/ESMA e dalla prassi BCE/BdI, con un'evoluzione progressiva verso standard piu' rigorosi (es. attenzione crescente ai temi ESG, cyber risk, fit and proper continuativo).
Domande frequenti
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