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Art. 2438 c.c. Aumento di capitale
In vigore
Un aumento di capitale non può essere eseguito fino a che le azioni precedentemente emesse non siano interamente liberate. In caso di violazione del precedente comma, gli amministratori sono solidalmente responsabili per i danni arrecati ai soci ed ai terzi. Restano in ogni caso salvi gli obblighi assunti con la sottoscrizione delle azioni emesse in violazione del precedente comma.
Avvertenza: il testo è pubblicato a fini informativi e divulgativi. Per casi specifici è sempre consigliato rivolgersi a un professionista abilitato.
In sintesi
Ratio
L'articolo 2438 c.c. presidia l'integrità del capitale sociale come garanzia per i creditori della società. Consentire un nuovo aumento di capitale quando le azioni già emesse non siano state integralmente liberate significherebbe diluire ulteriormente il patrimonio effettivamente versato, creando una distorsione tra il capitale nominale, quello che figura nello statuto e nel bilancio, e il capitale realmente a disposizione della società. Il legislatore ha inteso evitare che la funzione di garanzia del capitale, cardine del diritto societario italiano (cfr. artt. 2327 e 2346 c.c.), venga svuotata attraverso successivi aumenti sovrapposti prima che il precedente sia stato integralmente eseguito. La norma tutela dunque sia i creditori sociali, che fanno affidamento sul patrimonio reale dell'ente, sia i soci e gli azionisti, che potrebbero subire pregiudizio da un'alterazione non trasparente della struttura del capitale.
Analisi
Il primo comma pone il divieto in termini assoluti: nessun aumento di capitale può essere «eseguito» prima che le azioni precedentemente emesse risultino interamente liberate. Il termine «eseguito» va inteso in senso sostanziale, come momento in cui il nuovo capitale viene effettivamente apportato dai sottoscrittori, non come semplice delibera assembleare che lo approva: la delibera di aumento è ammissibile anche se le azioni precedenti non sono liberate, ma la raccolta delle sottoscrizioni e dei versamenti deve attendere la piena liberazione. Il secondo comma stabilisce la responsabilità solidale degli amministratori per i danni arrecati a soci e terzi in caso di violazione, configurando una responsabilità di natura aquiliana che si aggiunge alle eventuali sanzioni penali per false comunicazioni sociali. Il terzo comma, infine, salvaguarda le posizioni dei sottoscrittori delle nuove azioni: gli obblighi assunti con la sottoscrizione, compresi i versamenti dovuti, restano pienamente validi ed esigibili da parte della società, a prescindere dalla violazione del divieto da parte degli amministratori.
Quando si applica
Il divieto opera ogni volta che la società per azioni deliberi un aumento di capitale a pagamento (reale) mentre esistano ancora azioni emesse in precedenza che non risultino interamente liberate, ossia per le quali i sottoscrittori non abbiano ancora versato la quota residua del valore nominale e dell'eventuale soprapprezzo. Non riguarda invece gli aumenti di capitale gratuiti (imputazione di riserve a capitale ai sensi dell'art. 2442 c.c.), nei quali non vi è versamento da parte dei soci. La liberazione si considera avvenuta quando è stato versato l'intero valore nominale delle azioni, comprensivo di qualsiasi soprapprezzo deliberato, secondo quanto previsto dagli artt. 2342 e 2439 c.c.
Connessioni
L'art. 2438 c.c. va letto in combinato disposto con l'art. 2342 c.c. (versamento del venticinque per cento all'atto della sottoscrizione nella costituzione) e l'art. 2439 c.c. (versamento del venticinque per cento nelle nuove emissioni). La responsabilità degli amministratori si coordina con il regime generale degli artt. 2392 e 2395 c.c. Il divieto si raccorda con l'art. 2444 c.c. sull'attestazione dell'aumento avvenuto e con l'art. 2346 c.c. sui principi generali di emissione delle azioni. Per le S.r.l. una previsione analoga, seppur con differenze strutturali, si rinviene nell'art. 2481-bis c.c.
Domande frequenti
Cosa si intende per «liberazione» delle azioni ai fini dell'art. 2438 c.c.?
Per liberazione si intende il versamento integrale del valore nominale delle azioni e dell'eventuale soprapprezzo da parte dei sottoscrittori. Finché anche solo una quota del dovuto non è stata versata, le azioni si considerano non interamente liberate e scatta il divieto di eseguire nuovi aumenti.
La delibera di aumento di capitale è valida anche se le azioni precedenti non sono liberate?
Sì. La delibera assembleare di aumento può essere adottata anche in presenza di azioni non liberate. Ciò che è vietato è l'esecuzione dell'aumento, ossia la raccolta delle nuove sottoscrizioni e dei versamenti, prima della totale liberazione delle azioni pregresse.
Gli amministratori che violano il divieto rischiano conseguenze personali?
Sì. Il secondo comma dell'art. 2438 c.c. stabilisce la responsabilità solidale degli amministratori per i danni arrecati a soci e a terzi. A tale responsabilità civile possono aggiungersi profili di responsabilità penale, in particolare per false comunicazioni sociali, ove ne ricorrano i presupposti.
Chi ha sottoscritto azioni emesse in violazione del divieto è comunque tenuto a versare quanto dovuto?
Sì. Il terzo comma dell'art. 2438 c.c. fa salvi gli obblighi assunti con la sottoscrizione: il sottoscrittore deve versare quanto pattuito, a prescindere dall'irregolarità commessa dagli amministratori nell'eseguire l'aumento prima della piena liberazione delle azioni precedenti.
Il divieto dell'art. 2438 c.c. si applica anche agli aumenti gratuiti?
No. Il divieto riguarda esclusivamente gli aumenti di capitale a pagamento, nei quali è richiesto un apporto da parte dei soci. Gli aumenti gratuiti, effettuati imputando riserve disponibili a capitale ai sensi dell'art. 2442 c.c., non comportano nuovi versamenti e non ricadono nel campo di applicazione del divieto.