Articolo 121 Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza

L’articolo 121 individua i presupposti soggettivi e oggettivi della liquidazione giudiziale, l’istituto che ha sostituito il "fallimento" della vecchia legge fallimentare. La norma è concettualmente semplice, due righe di testo, ma è il cuore stesso del sistema concorsuale liquidatorio italiano, perché traccia il confine tra chi finisce davanti al tribunale fallimentare e chi accede ai più tutelanti procedimenti da sovraindebitamento.

Il presupposto soggettivo: l’imprenditore commerciale "sopra soglia"

La liquidazione giudiziale è una procedura riservata. Si applica esclusivamente all'imprenditore commerciale, con due esclusioni significative:

• Imprenditore agricolo, ai sensi dell'art. 2135 c.c., chi esercita coltivazione del fondo, silvicoltura, allevamento di animali e attività connesse. Resta escluso dalla liquidazione giudiziale anche se di dimensioni rilevanti; in caso di insolvenza accede al concordato minore o alla liquidazione controllata.
• Imprenditore "sotto soglia", chi possiede congiuntamente tutti e tre i requisiti dell’art. 2, comma 1, lett. d): attivo patrimoniale annuo non superiore a 300.000 €, ricavi annui non superiori a 200.000 €, debiti complessivi (anche non scaduti) non superiori a 500.000 €. Le tre soglie sono cumulative: basta superarne una sola, anche di un solo euro, per rientrare nel perimetro della liquidazione giudiziale. La verifica si compie sui tre esercizi antecedenti la domanda (o sull’intera durata se inferiore a tre anni).

L’onere della prova del possesso dei requisiti grava sul debitore: è lui a dover dimostrare di essere "sotto soglia". In assenza di documentazione contabile, la presunzione opera contro l’imprenditore.

Il presupposto oggettivo: lo stato di insolvenza

L’insolvenza è definita dall’art. 2, comma 1, lett. b) come lo stato del debitore "che si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni". È una definizione che riprende, con minimi adattamenti lessicali, l’art. 5 della vecchia legge fallimentare e su cui esiste una giurisprudenza consolidata.

Tre elementi caratterizzano l’insolvenza ai fini dell’art. 121:

• Esteriorità, non basta una difficoltà interna, occorre che si manifesti all’esterno con segnali oggettivi (inadempimenti, protesti, esecuzioni infruttuose, fuga del debitore, chiusura del locale).
• Regolarità, l’insolvenza non richiede l’impossibilità assoluta di pagare, ma l’incapacità di pagare "regolarmente", cioè nei tempi e nei modi normalmente accettati dal mercato. Un’impresa che paga sistematicamente con sei mesi di ritardo è insolvente anche se in astratto i debiti vengono onorati.
• Strutturalità, deve trattarsi di un’incapacità non transitoria, non una semplice illiquidità momentanea. La crisi (art. 2, comma 1, lett. a) si distingue proprio per il carattere prospettico, non ancora conclamato.

L’insolvenza si distingue nettamente dalla "crisi": la prima è uno stato attuale di incapacità manifesta, la seconda è la probabilità prospettica di arrivare all’insolvenza. La distinzione conta perché determina quali strumenti del codice sono accessibili: la liquidazione giudiziale richiede insolvenza, il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione possono essere richiesti già in stato di crisi.

Cosa cambia rispetto al fallimento

Sul piano sostanziale la liquidazione giudiziale è continuativa rispetto al fallimento: stesso schema (apertura, accertamento del passivo, liquidazione, riparto), stesse competenze (tribunale, curatore, giudice delegato), strutturalmente lo stesso istituto. I cambiamenti sono tre, e tutti rilevanti:

• Terminologia, sparisce il termine "fallito", carico di disvalore sociale. L’art. 349 dispone che in tutta la legislazione previgente i termini "fallimento", "fallito", "fallimentare" siano sostituiti con i corrispondenti termini della nuova procedura.
• Maggiori filtri di accesso, il legislatore vuole che la liquidazione giudiziale sia l’extrema ratio, dopo che si siano valutati gli strumenti di regolazione (composizione negoziata, concordato preventivo, piano di ristrutturazione, accordi di ristrutturazione).
• Esdebitazione, gli artt. 278-283 prevedono un’esdebitazione "di diritto" più favorevole per il debitore persona fisica, anche prima della chiusura della procedura (esdebitazione "incapiente" ex art. 283), risolvendo uno dei punti più criticati del vecchio sistema.

Chi sta sotto soglia: la liquidazione controllata

Per l’imprenditore commerciale sotto soglia, per l’imprenditore agricolo, per il professionista e per il consumatore lo strumento liquidatorio corrispondente è la liquidazione controllata (artt. 268-277 CCII), che è una procedura concorsuale a tutti gli effetti ma con organi più snelli (OCC al posto del curatore) e un perimetro applicativo più ampio. La liquidazione controllata sostituisce il vecchio "fallimento del consumatore" introdotto dalla legge 3/2012.

Iniziativa per l’apertura

La domanda di apertura della liquidazione giudiziale può essere proposta dal debitore stesso (autoistanza), da uno o più creditori, dal pubblico ministero nei casi dell’art. 38 (procedimenti penali in corso, fuga del debitore, ecc.) e dagli organi di amministrazione e controllo della società in stato di insolvenza. Il tribunale competente è quello del luogo in cui il debitore ha il centro degli interessi principali (COMI), nozione comunitaria mutuata dal Regolamento UE 2015/848.

Effetti dell’apertura

Con la sentenza di apertura (art. 49 CCII) il debitore è spossessato del proprio patrimonio (art. 142), che passa sotto la gestione del curatore. Si interrompono le azioni esecutive individuali, si forma lo stato passivo, si liquidano gli attivi, si distribuisce il ricavato secondo le cause di prelazione. La procedura si chiude con la ripartizione finale o, prima, per insufficienza dell’attivo o per chiusura concordata. La persona fisica può conseguire l’esdebitazione che cancella i debiti residui.