- I soggetti obbligati si astengono dall’instaurare o proseguire rapporti quando non è possibile completare l’adeguata verifica della clientela (identificazione, titolare effettivo, scopo del rapporto).
- È vietato operare con società fiduciarie, trust e società anonime con sede in Paesi terzi ad alto rischio di cui non sia identificabile il titolare effettivo.
- I professionisti sono esonerati dall’obbligo di astensione nel solo caso di esame della posizione giuridica del cliente o di difesa/rappresentanza in procedimenti giudiziari.
- L’astensione non esclude l’obbligo di segnalazione di operazione sospetta ex art. 35, che resta ferma anche quando si è già asteni dall’operazione.
Art. 42 D.Lgs. 231/2007 (Antiriciclaggio) – Astensione (1)
In vigore dal 29/12/2007
1. I soggetti obbligati che si trovano nell’impossibilità oggettiva di effettuare l’adeguata verifica della clientela, ai sensi delle disposizioni di cui all’articolo 19, comma 1, lettere a), b) e c), si astengono dall’instaurare, eseguire ovvero proseguire il rapporto, la prestazione professionale e le operazioni e valutano se effettuare una segnalazione di operazione sospetta alla UIF a norma dell’articolo 35. 2. I soggetti obbligati si astengono dall’instaurare il rapporto continuativo, eseguire operazioni o prestazioni professionali e pongono fine al rapporto continuativo o alla prestazione professionale già in essere di cui siano, direttamente o indirettamente, parte società fiduciarie, trust, società anonime o controllate attraverso azioni al portatore aventi sede in Paesi terzi ad alto rischio. Tali misure si applicano anche nei confronti delle ulteriori entità giuridiche, altrimenti denominate, aventi sede nei suddetti Paesi, di cui non è possibile identificare il titolare effettivo nè verificarne l’identità. 3. I professionisti sono esonerati dall’obbligo di cui al comma 1, limitatamente ai casi in cui esaminano la posizione giuridica del loro cliente o espletano compiti di difesa o di rappresentanza del cliente in un procedimento innanzi a un’autorità giudiziaria o in relazione a tale procedimento, compresa la consulenza sull’eventualità di intentarlo o evitarlo. 4. È fatta in ogni caso salva l’applicazione dell’articolo 35, comma 2, nei casi in cui l’operazione debba essere eseguita in quanto sussiste un obbligo di legge di ricevere l’atto. Note: (1) Articolo sostituito dall’art. 2, comma 1, DLgs. 25.5.2017 n. 90, pubblicato in G.U. 19.6.2017 n. 140, S.O. n. 28. Testo precedente: “Art. 42 (Modalità di segnalazione da parte degli intermediari finanziari e delle società di gestione di cui all’articolo 10, comma 2). – 1. I soggetti di cui agli articoli 10, comma 2, dalla lettera a) alla lettera d) e 11, commi 1 e 2, nell’ambito dell’autonomia organizzativa, assicurano omogeneità di comportamento del personale nell’individuazione delle operazioni di cui all’articolo 41 e possono predisporre procedure di esame delle operazioni, anche con l’utilizzo di strumenti informatici e telematici, di ausilio al personale stesso, anche sulla base delle evidenze dell’archivio unico informatico. 2. Il responsabile della dipendenza, dell’ufficio, di altro punto operativo, unità organizzativa o struttura dell’intermediario cui compete l’amministrazione e la gestione concreta dei rapporti con la clientela ha l’obbligo di segnalare senza ritardo al titolare dell’attività o al legale rappresentante o a un suo delegato le operazioni di cui all’articolo 41. 3. I soggetti di cui all’articolo 11, comma 3, adempiono all’obbligo di segnalazione di cui ai commi 1 e 2, trasmettendo la segnalazione al titolare dell’attività o al legale rappresentante, o a un suo delegato, dell’intermediario di riferimento, per le finalità di cui all’articolo 41, comma 1. La segnalazione di operazione sospetta è inviata direttamente alla UIF dai soggetti di cui all’articolo 11, comma 3, lettere b), limitatamente agli intermediari assicurativi di cui all’articolo 109, comma 2, lettera b), del CAP, e lettera c) nel caso in cui un intermediario di riferimento non sia a priori individuabile. La segnalazione è inviata alla UIF dagli agenti di cui all’articolo 128-quater, comma 7, del TUB direttamente ovvero per il tramite del punto di contatto centrale, insediato in Italia dall’istituto di moneta elettronica o istituto di pagamento comunitario. La costituzione del punto di contatto è obbligatoria in caso di pluralità di agenti. 4. Il titolare dell’attività, il legale rappresentante o un suo delegato esamina le segnalazioni pervenutegli e, qualora le ritenga fondate tenendo conto dell’insieme degli elementi a sua disposizione, anche desumibili dall’archivio unico informatico, le trasmette alla UIF prive del nominativo del segnalante.“. Per le precedenti modifiche si veda l’art. 27, comma 1, lett. o), DLgs. 13.8.2010 n. 141, pubblicato in G.U. 4.9.2010 n. 207, S.O. n. 212, come da ultimo modificato dal DLgs. 19.9.2012 n. 169, pubblicato in G.U. 2.10.2012 n. 230, in vigore dal 17.10.2012. CAPO V – Disposizioni specifiche per i prestatori di servizi di pagamento, gli istituti di moneta elettronica e i prestatori di servizi per le criptoattività
Stesso numero, altri codici
- Art. 42 Codice Civile: Diversa destinazione dei fondi
- Articolo 42 Codice della Crisi d'Impresa e dell’Insolvenza
- Articolo 42 Codice del Consumo: Inadempimento del fornitore
- Articolo 42 Codice della Strada: Segnali complementari
- Articolo 42 Codice di Procedura Civile: Regolamento necessario di competenza
- Articolo 42 Codice di Procedura Penale: Provvedimenti in caso di accoglimento della dichiarazione di astensione o ricusazione
La funzione dell’astensione nel sistema antiriciclaggio
L’art. 42 del D.Lgs. 21 novembre 2007, n. 231, nella formulazione risultante dalla sostituzione operata dal D.Lgs. 90/2017, disciplina il dovere di astensione del soggetto obbligato: uno dei meccanismi di tutela più importanti del sistema antiriciclaggio, insieme all’adeguata verifica e alla segnalazione di operazione sospetta. L’astensione opera come valvola di sicurezza: quando il soggetto obbligato si trova nell’impossibilità oggettiva di completare l’adeguata verifica, non può procedere con il rapporto o con l’operazione, a prescindere dall’urgenza del cliente o dalle conseguenze economiche della rinuncia all’incarico. La norma si raccorda con l’art. 19 (obblighi di adeguata verifica) e con l’art. 35 (segnalazione di operazione sospetta), formando insieme a questi un sistema coerente di risposta del soggetto obbligato alle situazioni di rischio non gestibile.
L’impossibilità oggettiva di adeguata verifica
Il comma 1 dell’art. 42 disciplina la fattispecie principale: l’impossibilità oggettiva di effettuare l’adeguata verifica ai sensi dell’art. 19, comma 1, lettere a), b) e c) (identificazione del cliente, identificazione del titolare effettivo, acquisizione di informazioni su scopo e natura del rapporto). L’impossibilità deve essere oggettiva, non soggettiva: non basta la riluttanza del cliente a fornire i dati, occorre che i dati non siano oggettivamente acquisibili con gli strumenti normativamente previsti. In presenza di tale impossibilità, il soggetto obbligato:
La valutazione sulla SOS non è automatica: il soggetto obbligato deve ragionare se gli elementi di impossibilità siano di per sé indicativi di comportamento sospetto. In molti casi lo sono: un cliente che non vuole essere identificato o che non fornisce informazioni sul titolare effettivo è già un segnale di anomalia che può giustificare la SOS.
Il divieto assoluto nei confronti di entità ad alto rischio
Il comma 2 dell’art. 42 introduce un divieto assoluto, non derogabile dalla valutazione del caso concreto: i soggetti obbligati devono astenersi dall’instaurare rapporti o dall’eseguire operazioni con:
quando tali entità hanno sede in Paesi terzi ad alto rischio. Il divieto si estende anche alle ulteriori entità giuridiche con sede in tali Paesi di cui non sia possibile identificare il titolare effettivo né verificarne l’identità. Questo divieto si applica anche ai rapporti già in essere: il soggetto obbligato è tenuto a porre fine al rapporto continuativo o alla prestazione professionale già avviata con tali entità. Non è quindi sufficiente rifiutare i nuovi rapporti: occorre risolvere i rapporti pregressi, adottando le misure necessarie nel rispetto delle obbligazioni contrattuali già assunte. In pratica, ciò significa che il soggetto obbligato dovrà comunicare al cliente la cessazione del rapporto senza rivelare la motivazione se questa potrebbe pregiudicare le finalità investigative (obbligo di riservatezza ex art. 39 del decreto).
L’esonero per i professionisti in sede difensiva
Il comma 3 dell’art. 42 introduce un’importante esenzione per i professionisti (avvocati, commercialisti, notai): sono esonerati dall’obbligo di astensione limitatamente ai casi in cui esaminano la posizione giuridica del loro cliente o espletano compiti di difesa o di rappresentanza del cliente in un procedimento innanzi a un’autorità giudiziaria, o in relazione a tale procedimento, compresa la consulenza sull’eventualità di intentarlo o di evitarlo. Questa eccezione riflette il principio del segreto professionale e del diritto di difesa, garantiti dalla Costituzione (art. 24) e dalla CEDU (art. 6). Il professionista non può essere privato della possibilità di assistere il proprio cliente in sede giudiziaria per il solo fatto che l’adeguata verifica non è stata completata: in tali contesti, l’impossibilità di identificare compiutamente il cliente non può trasformarsi in un diniego della difesa. L’esonero è tuttavia limitato: non si estende alle consulenze stragiudiziali, alle operazioni finanziarie o alle prestazioni non connesse al procedimento giudiziario.
Il mantenimento dell’obbligo di SOS
Il comma 4 dell’art. 42 precisa che l’astensione non fa venir meno l’obbligo di segnalazione di operazione sospetta previsto dall’art. 35, nei casi in cui l’operazione debba essere eseguita perché sussiste un obbligo di legge di ricevere l’atto. Si pensi, per esempio, al notaio che è tenuto a ricevere un atto nonostante l’impossibilità di completare l’adeguata verifica in presenza di un obbligo di legge di ricevere l’atto: in tal caso, l’astensione non è applicabile ma la SOS deve essere inviata. Più in generale, il sistema è costruito in modo che astensione e SOS non siano alternative: l’astensione riguarda l’operazione concreta, la SOS riguarda il segnale di anomalia alla UIF. I due obblighi possono coesistere e, anzi, nella maggior parte dei casi di impossibilità di adeguata verifica, il soggetto obbligato deve valutare seriamente l’invio della SOS.
Coordinamento con il testo previgente e con il D.Lgs. 24/2023
Il testo precedente dell’art. 42, vigente fino al D.Lgs. 90/2017, riguardava le modalità di segnalazione degli intermediari finanziari, materia poi ricollocata sistematicamente nelle disposizioni sulla SOS. Il tema della tutela del segnalante, strettamente connesso con l’astensione (perché il soggetto che si astiene e invia la SOS è esposto a ritorsioni del cliente), è oggi disciplinato dall’art. 38 del decreto in raccordo con il D.Lgs. 24/2023 (whistleblowing), che ha rafforzato le tutele per i segnalanti di violazioni in ambito antiriciclaggio.
Implicazioni operative per il commercialista
Per il commercialista, l’art. 42 ha implicazioni molto concrete. In primo luogo, l’obbligo di astensione può implicare la rinuncia a un incarico già parzialmente avviato: il costo reputazionale e contrattuale di questa scelta deve essere bilanciato con il rischio sanzionatorio derivante dal proseguimento di un rapporto non conforme agli obblighi AML. In secondo luogo, la gestione della comunicazione della cessazione del rapporto richiede attenzione: non si possono rivelare al cliente le motivazioni AML della cessazione (obbligo di riservatezza), ma occorre agire in modo da non creare obbligazioni legali o professionali inadempiute. In terzo luogo, la documentazione della valutazione di impossibilità oggettiva deve essere conservata accuratamente per dieci anni: in caso di ispezione o di contestazione successiva, la prova documentale della correttezza del processo decisionale è fondamentale.
Prassi dell'Agenzia delle Entrate
FAQ ministeriale MEF Dipartimento del Tesoro — FAQ n. 14 sulla titolarità effettiva
Agenzia delle Entrate
Il MEF chiarisce che la mera difformita' tra le informazioni del Registro dei titolari effettivi e quelle acquisite in adeguata verifica non costituisce di per se' motivo di segnalazione ex art. 35 ne' di astensione ex art. 42: l'obbligo scatta solo se emergono ulteriori circostanze oggettive o soggettive indicative di rischio di riciclaggio.
Leggi il documento su www.dt.mef.gov.itFAQ ministeriale MEF DT — FAQ Prevenzione Reati Finanziari
Agenzia delle Entrate
Nei casi in cui l'astensione non sia possibile per obbligo di legge di ricevere l'atto, urgenza dell'operazione o rischio di ostacolare le indagini, permane l'obbligo di immediata segnalazione di operazione sospetta ex art. 35 alla UIF.
Leggi il documento su www.dt.mef.gov.itDomande frequenti
Quando scatta l’obbligo di astensione previsto dall’art. 42?
Quando il soggetto obbligato si trova nell’impossibilità oggettiva di completare l’adeguata verifica (identificazione del cliente, del titolare effettivo, acquisizione di informazioni su scopo e natura del rapporto). L’impossibilità deve essere oggettiva, non dipendente dalla sola riluttanza del cliente.
Il soggetto obbligato che si astiene deve sempre inviare una SOS?
Non automaticamente, ma deve valutarlo. L’impossibilità di completare l’adeguata verifica è spesso di per sé un elemento di sospetto che può giustificare la SOS. Le due misure non sono alternative: l’astensione riguarda l’operazione, la SOS il segnale di anomalia alla UIF.
L’avvocato o il commercialista può assistere il cliente in giudizio anche se non ha completato l’adeguata verifica?
Sì. Il comma 3 dell’art. 42 esonera i professionisti dall’obbligo di astensione quando esaminano la posizione giuridica del cliente o svolgono compiti di difesa o rappresentanza in procedimenti giudiziari, inclusa la consulenza sull’eventualità di intentarli o evitarli.
Cosa deve fare il soggetto obbligato con i rapporti già in essere con entità ad alto rischio non identificabili?
Ai sensi del comma 2 dell’art. 42, deve porre fine al rapporto continuativo o alla prestazione professionale già in essere con società fiduciarie, trust, società anonime o società a azioni al portatore con sede in Paesi terzi ad alto rischio di cui non sia identificabile il titolare effettivo.
Come si comunica la cessazione del rapporto senza violare la riservatezza della SOS?
Il soggetto obbligato non può rivelare al cliente che la cessazione del rapporto è motivata da valutazioni AML o dall’invio di una SOS (obbligo di riservatezza ex art. 39 del D.Lgs. 231/2007). La comunicazione va formulata in modo neutro, evitando riferimenti alle finalità antiriciclaggio.