In sintesi
- L'art. 21-decies disciplina il parere del Consiglio di Stato sui provvedimenti di autotutela e su altri atti di particolare rilevanza, definendo modalità e termini di acquisizione.
- L'amministrazione che voglia annullare d'ufficio un provvedimento o esercitare poteri di particolare incidenza può richiedere il parere del CdS; il parere è acquisito entro 45 giorni.
- Il parere del CdS è di norma consultivo (l'amministrazione può discostarsene motivando) ma può essere reso vincolante in casi specifici previsti dalla legge.
- La funzione consultiva del CdS rappresenta un presidio di qualità giuridica dell'azione amministrativa: il parere offre la valutazione del massimo organo della giurisdizione amministrativa.
- L'istituto si lega al parere obbligatorio sul ricorso straordinario al Presidente della Repubblica (D.P.R. 1199/1971) e alla funzione consultiva tradizionale del CdS.
Testo dell'articoloVigente
1. Il provvedimento amministrativo annullato dal giudice amministrativo per vizi di forma o di procedimento può essere rinnovato dall’amministrazione, in conformità ai pareri del Consiglio di Stato, ai principi giurisprudenziali consolidati e alle indicazioni emergenti dalla sentenza.
Informazione giuridica di carattere generale — Il presente contenuto costituisce informazione giuridica di carattere generale e non sostituisce in alcun modo il parere di un avvocato iscritto all'Albo. La norma riportata è tratta da fonti ufficiali (Normattiva, Gazzetta Ufficiale) e il commento ha finalità divulgativa. Per la valutazione del caso specifico è necessario consultare un professionista abilitato.
Commento
L'art. 21-decies: il ruolo del Consiglio di Stato nell'autotutela
L'art. 21-decies della L. 241/1990, introdotto dalla L. 124/2015 (riforma Madia), regola l'acquisizione del parere del Consiglio di Stato in alcuni casi di esercizio dei poteri di autotutela e su altri atti di particolare rilevanza. La norma valorizza la funzione consultiva del CdS, organo che, accanto alla funzione giurisdizionale di ultimo grado della giustizia amministrativa, ha tradizionalmente svolto un ruolo consultivo prezioso: pareri obbligatori sui regolamenti governativi, pareri facoltativi su questioni di rilievo, parere obbligatorio sul ricorso straordinario al Presidente della Repubblica (D.P.R. 1199/1971). L'art. 21-decies si inserisce in questo quadro, codificando un'ipotesi specifica di acquisizione del parere in materia di autotutela.
L'ambito di applicazione
L'art. 21-decies riguarda i provvedimenti di autotutela: principalmente l'annullamento d'ufficio (art. 21-nonies), la revoca (art. 21-quinquies), nonché altri atti di particolare incidenza che il legislatore ha ritenuto opportuno sottoporre al vaglio consultivo del CdS. La logica è di rafforzamento della qualità giuridica delle decisioni amministrative più delicate: prima di intervenire con autotutela su un atto adottato, l'amministrazione può chiedere al CdS un'analisi qualificata sulla sussistenza dei presupposti e sull'opportunità dell'intervento. Il parere è strumento di prudenza: aiuta la PA a evitare errori e a motivare in modo più solido la propria scelta.
Modalità di richiesta e tempi
La richiesta del parere è effettuata dall'amministrazione competente all'autotutela, con atto motivato che espone i fatti, le ragioni di illegittimità del provvedimento, l'interesse pubblico al suo annullamento e i potenziali effetti sui privati. Il CdS rende il parere entro 45 giorni dalla richiesta, salvo termini diversi previsti da norme specifiche. Il termine può essere sospeso per acquisizione di elementi istruttori, una sola volta, nei termini generali dell'art. 16. Il parere è reso dalle sezioni consultive del CdS, organi specializzati nel rilievo giuridico delle questioni: la sezione I per gli atti normativi, la sezione II per gli atti di amministrazione attiva, la sezione III per i ricorsi straordinari, l'adunanza generale per le questioni di particolare rilievo.
Natura del parere e effetti
Il parere del CdS ex art. 21-decies è di norma consultivo, non vincolante. L'amministrazione può discostarsene motivando specificamente le ragioni del dissenso. Tuttavia, il discostamento è frequentemente difficile, sia per l'autorevolezza intrinseca del parere CdS, sia per il rischio che, in caso di successivo contenzioso, il TAR e il CdS stesso (in sede giurisdizionale) ritengano insuperabili le argomentazioni del parere consultivo. In alcuni casi, la legge prevede il parere come vincolante: in tali ipotesi, la PA è obbligata a recepirlo. La giurisprudenza prevalente ha sottolineato che la richiesta del parere è scelta dell'amministrazione, ma una volta richiesto e reso, il parere ha rilievo non eludibile. Il discostamento richiede motivazione articolata, in coordinato disposto con l'art. 3 e con l'art. 16.
La funzione consultiva del Consiglio di Stato
L'art. 21-decies si inserisce nel più ampio quadro della funzione consultiva del CdS, disciplinata dal R.D. 1054/1924 (sopravvissuto in larga parte alle riforme del XX secolo), dal D.P.R. 1199/1971 (ricorso straordinario), dalla L. 100/1962 (organizzazione) e da norme più recenti. Il CdS rende pareri obbligatori su regolamenti governativi e ministeriali (art. 17 L. 400/1988), su schemi di atti normativi, su questioni di particolare rilievo sollevate dal Governo o dai ministri. Rende pareri facoltativi su questioni che amministrazioni e enti pubblici sottopongono al suo esame. La funzione consultiva è separata da quella giurisdizionale: i magistrati che hanno reso il parere non possono partecipare al successivo giudizio, salvo specifiche eccezioni. Il sistema garantisce indipendenza e qualità della funzione consultiva, che è considerata un fiore all'occhiello della giustizia amministrativa italiana.
Sistematica e prassi applicativa
L'art. 21-decies si lega all'art. 21-nonies (autotutela, oggetto del parere), all'art. 21-quinquies (revoca), all'art. 16 (attività consultiva in generale), al D.P.R. 1199/1971 (parere obbligatorio sul ricorso straordinario, esempio storico di funzione consultiva CdS), al R.D. 1054/1924 (organizzazione del CdS), agli artt. 100 e 103 Cost. (Consiglio di Stato, funzioni consultiva e giurisdizionale). Sul piano della prassi, il parere del CdS è strumento di prestigio: viene richiesto per atti di particolare delicatezza e ha valore di guida per l'azione amministrativa. La motivazione del parere è di norma articolata e raffinata, sviluppando argomentazioni di alto livello giuridico. Le PA che si discostano dal parere lo fanno raramente e sempre con motivazione molto articolata. L'art. 21-decies è dunque uno degli strumenti più sofisticati del diritto amministrativo italiano: traduce in regola di procedimento la tradizione consultiva del CdS, in coerenza con i principi di buon andamento (art. 97 Cost.) e di tutela della legalità sostanziale dell'azione amministrativa. È espressione di una cultura amministrativa orientata alla qualità delle decisioni, oltre che alla loro efficienza, in linea con i principi eurounitari di buona amministrazione (art. 41 Carta diritti UE).
Casi pratici
Caso 1: Tizio: PA richiede parere CdS prima di annullamento d'ufficio
Tizio, beneficiario di provvedimento, scopre che la PA sta valutando l'annullamento d'ufficio. La PA richiede parere al Consiglio di Stato ex art. 21-decies. Il CdS, in 45 giorni, rende parere articolato sui presupposti di legittimità e sull'affidamento di Tizio. La PA decide se procedere; il parere orienta la motivazione.
Caso 2: Caio: parere CdS contrario all'autotutela
Caio beneficia del parere CdS che ritiene insussistenti i presupposti per l'autotutela. La PA, formalmente libera di discostarsi, vi si conforma. L'autotutela non è esercitata. Caio mantiene il provvedimento favorevole; il parere CdS ha svolto la sua funzione di presidio di qualità dell'azione amministrativa.
Caso 3: Sempronio: PA si discosta dal parere CdS
Sempronio è destinatario di autotutela adottata dopo parere CdS contrario. La motivazione del provvedimento è di poche righe. Sempronio ricorre. Il TAR annulla: la PA può discostarsi dal parere CdS, ma con motivazione articolata proporzionata all'autorevolezza del parere; la motivazione generica non basta.
Caso 4: Sintesi sistemica
L'art. 21-decies si lega a art. 21-nonies (autotutela), art. 21-quinquies (revoca), art. 16 (attività consultiva), D.P.R. 1199/1971 (ricorso straordinario), artt. 100, 103 Cost. (CdS), art. 41 Carta UE (buona amministrazione). Presidio di qualità giuridica.
Domande frequenti
Cosa disciplina l'art. 21-decies?
L'acquisizione del parere del Consiglio di Stato sui provvedimenti di autotutela e altri atti di particolare rilevanza. È uno strumento per migliorare la qualità giuridica delle decisioni amministrative più delicate, attraverso il vaglio consultivo del massimo organo della giustizia amministrativa.
Quando l'amministrazione può richiedere il parere CdS?
Quando intende esercitare poteri di autotutela (annullamento d'ufficio ex art. 21-nonies, revoca ex art. 21-quinquies) o adottare altri atti di particolare incidenza. La richiesta è discrezionale ma motivata: si valuta l'opportunità del confronto consultivo.
Quale termine ha il CdS per rendere il parere?
45 giorni dalla richiesta, salvo termini diversi previsti da norme specifiche. Il termine può essere sospeso per acquisizione di elementi istruttori una sola volta, nei termini generali dell'art. 16 L.241. Il parere è reso dalle sezioni consultive del CdS.
Il parere del CdS è vincolante?
Di norma è consultivo: la PA può discostarsene motivando specificamente. In alcuni casi specifici previsti dalla legge è vincolante. Il discostamento, anche se ammesso, è frequentemente difficile per l'autorevolezza del parere e richiede motivazione articolata.
Come si lega l'art. 21-decies alla funzione consultiva del CdS?
Si inserisce nel quadro più ampio della funzione consultiva del Consiglio di Stato (R.D. 1054/1924, D.P.R. 1199/1971, art. 17 L. 400/1988, artt. 100 e 103 Cost.). Codifica un'ipotesi specifica di parere in materia di autotutela, accanto ai pareri obbligatori e facoltativi tradizionali.
Vedi anche