Art. 10 L. 241/1990 — Diritti dei partecipanti al procedimento

Commento

I diritti partecipativi come ossatura del giusto procedimento

L'art. 10 della L. 241/1990 è il complemento naturale degli artt. 7 e 9: dopo aver definito chi è destinatario della comunicazione (art. 7) e chi può intervenire (art. 9), la norma definisce concretamente cosa il partecipante può fare nel procedimento. I diritti sono due, complementari: prendere visione degli atti e presentare memorie e documenti. La prima è prerogativa conoscitiva, la seconda è prerogativa attiva. Insieme costituiscono l'ossatura del giusto procedimento, la traduzione amministrativa del contraddittorio.

Il diritto di prendere visione degli atti

Il primo diritto è quello di prendere visione degli atti del procedimento. L'accesso procedimentale dell'art. 10 è distinto e più ampio dell'accesso documentale generale degli artt. 22-28: non richiede un interesse qualificato ulteriore rispetto alla partecipazione, opera durante l'istruttoria, copre tutti gli atti pertinenti, ed è funzionale all'esercizio del contraddittorio. Il partecipante può chiedere copia o consultazione, in formato cartaceo o digitale; può richiedere copie autentiche solo per finalità specifiche. La limitazione opera nei confronti degli atti sottratti all'accesso ex art. 24 (segreti di Stato, atti tributari, atti normativi, dati psicoattitudinali in procedure selettive, e altre ipotesi specifiche): in questi casi, il diritto di visione cede agli interessi di rilievo pubblico tutelati dalla esclusione.

Il diritto di presentare memorie scritte e documenti

Il secondo diritto è quello di presentare memorie scritte e documenti che l'amministrazione ha l'obbligo di valutare ove siano pertinenti all'oggetto del procedimento. Le memorie sono lo strumento essenziale di partecipazione attiva: con esse il partecipante espone le proprie ragioni, contesta gli elementi raccolti, propone soluzioni alternative, offre documenti probatori. L'obbligo di valutazione non equivale all'obbligo di accoglimento: l'amministrazione deve esaminare le memorie pertinenti, ma può motivatamente disattenderle. La motivazione del provvedimento finale deve dare conto delle memorie ricevute e delle ragioni per cui sono state accolte o respinte: è una declinazione dell'art. 3 e dell'art. 6 lett. e), che impongono al decisore di motivare il discostamento dalle risultanze istruttorie.

I tempi del contraddittorio: l'istruttoria aperta

Il diritto si esercita durante l'intera istruttoria, fino all'adozione del provvedimento finale. L'amministrazione non può sottrarsi al contraddittorio invocando la chiusura della fase istruttoria, se il procedimento non si è ancora concluso. La giurisprudenza prevalente ha distinto: una volta avviata l'istruttoria, il partecipante può chiedere visione e presentare memorie in qualsiasi momento utile; l'amministrazione può fissare termini ordinatori per ricevere apporti, ma non può chiudere il contraddittorio prima del provvedimento finale. Il preavviso di rigetto ex art. 10-bis, in particolare, è strumento specifico di riapertura del contraddittorio prima della decisione, e rafforza la logica di apertura procedimentale dell'art. 10.

Accesso procedimentale e accesso documentale

L'art. 10 disciplina l'accesso procedimentale; gli artt. 22-28 L.241 (e il D.Lgs. 33/2013 per l'accesso civico) disciplinano l'accesso documentale. Le differenze sono significative. L'accesso procedimentale presuppone la qualità di partecipante e opera in pendenza del procedimento; l'accesso documentale presuppone un interesse qualificato (diretto, concreto e attuale) e opera tipicamente dopo la conclusione del procedimento. L'accesso procedimentale ha minori formalità e tendenzialmente nessun costo; l'accesso documentale è più strutturato e può comportare oneri di riproduzione. La giurisprudenza ha distinto chiaramente i due regimi, evitando sovrapposizioni. L'accesso civico generalizzato (art. 5 c. 2 D.Lgs. 33/2013) opera invece come strumento di trasparenza generale, indipendentemente dalla qualità soggettiva del richiedente.

Effetti della violazione del diritto partecipativo

La violazione del diritto di accesso procedimentale o del diritto di presentare memorie è vizio del procedimento. La giurisprudenza prevalente sottolinea che la violazione non opera in modo automatico: il giudice valuta in concreto se il vizio ha effettivamente impedito al partecipante di esercitare i propri diritti e se questo ha inciso sull'esito. L'art. 21-octies c. 2 introduce la sanatoria per i provvedimenti vincolati, quando l'amministrazione dimostri che il contenuto non avrebbe potuto essere diverso; non opera invece per i provvedimenti discrezionali, dove l'apporto del partecipante può sempre avere rilievo. L'art. 10 si lega in particolare all'art. 6 (compiti del responsabile, che cura il contraddittorio), all'art. 3 (motivazione, che deve dar conto degli apporti partecipativi), all'art. 10-bis (preavviso di rigetto, che riapre il contraddittorio), agli artt. 22-28 (accesso documentale, regime distinto). Più in generale, l'art. 10 dà attuazione al principio di buona amministrazione ex art. 41 Carta diritti UE, che riconosce esplicitamente il diritto di essere ascoltato prima dell'adozione di un atto sfavorevole.