In sintesi
L'articolo 5 dello Statuto dei Lavoratori tutela la sfera personale del lavoratore vietando al datore di lavoro di effettuare in proprio accertamenti sull'idoneità al lavoro o sull'infermità per malattia o infortunio. Si tratta di una norma a presidio della dignità e della riservatezza, di derivazione costituzionale (articoli 2, 3, 32 e 41 della Costituzione), che individua nei servizi ispettivi degli istituti previdenziali competenti (oggi INPS) il soggetto incaricato delle verifiche sull'effettiva sussistenza della malattia. Il datore può richiedere la visita di controllo ma non eseguirla in autonomia. Resta tuttavia ferma la facoltà del datore di far controllare l'idoneità fisica del lavoratore tramite enti pubblici o istituti specializzati di diritto pubblico: la verifica deve essere affidata a soggetti terzi, non al datore stesso o a strutture sanitarie private di sua diretta scelta.
I destinatari della norma sono tutti i lavoratori subordinati, inclusi i dipendenti pubblici contrattualizzati per effetto del rinvio operato dal D.Lgs. 165/2001. Il quadro è completato dalla disciplina delle visite mediche di controllo previste dal D.L. 12 settembre 1983, n. 463 convertito nella L. 11 novembre 1983, n. 638, dal D.M. Salute 18 aprile 1996 sulle fasce di reperibilità e dai successivi decreti settoriali. Per il settore privato le fasce di reperibilità sono quelle indicate dalla contrattazione collettiva e dalla circolare INPS di volta in volta vigente (in via generale 10-12 e 17-19); per il settore pubblico le fasce sono fissate dal D.M. 17 ottobre 2017 (9-13 e 15-18). Le visite sono effettuate dai medici fiscali del polo unico INPS introdotto dall'articolo 18 del D.Lgs. 75/2017.
Il coordinamento con la disciplina della sicurezza sul lavoro è altrettanto importante. Il D.Lgs. 9 aprile 2008, n. 81 (Testo Unico Sicurezza) prevede, in capo al datore, l'obbligo di nominare il medico competente e di sottoporre i lavoratori a sorveglianza sanitaria nei casi previsti dall'articolo 41: visita preventiva all'assunzione, visite periodiche, visite su richiesta del lavoratore, visite a seguito di assenza per malattia superiore a 60 giorni. Queste visite non costituiscono violazione dell'articolo 5, perché sono affidate al medico competente, soggetto qualificato e iscritto a un elenco nazionale, e perseguono la finalità tipica della tutela della salute. Il giudizio di idoneità del medico competente è impugnabile entro 30 giorni davanti all'Ispettorato Nazionale del Lavoro, che può confermarlo, modificarlo o revocarlo.
La violazione dell'articolo 5 può integrare il reato contravvenzionale previsto dall'articolo 38 dello Statuto e, sotto il profilo privacy, costituisce trattamento illecito di dati sanitari ai sensi degli articoli 9 e 83 del GDPR. Il lavoratore sottoposto a visite illecite può chiedere il risarcimento del danno non patrimoniale, dimostrando la lesione del diritto alla riservatezza e alla dignità.
Testo dell'articoloVigente
Art. 5 L. 300/1970 Statuto Lavoratori — Accertamenti sanitari
In vigore dal 20/05/1970
Sono vietati accertamenti da parte del datore di lavoro sulla idoneità e sulla infermità per malattia o infortunio del lavoratore dipendente. Il controllo delle assenze per infermità può essere effettuato soltanto attraverso i servizi ispettivi degli istituti previdenziali competenti, i quali sono tenuti a compierlo quando il datore di lavoro lo richieda. Il datore di lavoro ha facoltà di far controllare la idoneità fisica del lavoratore da parte di enti pubblici ed istituti specializzati di diritto pubblico.
Informazione giuridica di carattere generale — Il presente contenuto costituisce informazione giuridica di carattere generale e non sostituisce in alcun modo il parere di un avvocato iscritto all'Albo. La norma riportata è tratta da fonti ufficiali (Normattiva, Gazzetta Ufficiale) e il commento ha finalità divulgativa. Per la valutazione del caso specifico è necessario consultare un professionista abilitato.
Commento
L'articolo 5 dello Statuto codifica una scelta di sistema: la verifica della malattia del lavoratore è sottratta al datore di lavoro e affidata a un soggetto terzo, l'istituto previdenziale, oggi identificato nell'INPS attraverso il polo unico della medicina fiscale introdotto dall'articolo 18 del D.Lgs. 75/2017. La ratio è duplice: da un lato evitare ingerenze del datore nella sfera sanitaria del lavoratore, ambito in cui si trattano dati ultra-sensibili ai sensi dell'articolo 9 del GDPR; dall'altro garantire l'imparzialità della valutazione, che potrebbe altrimenti essere condizionata dall'interesse del datore a contenere il costo della malattia. La norma ha resistito alle modifiche degli ultimi decenni mantenendo intatta la sua impalcatura di fondo.
Sul piano operativo, il datore che dubiti della genuinità della malattia può presentare richiesta di visita fiscale all'INPS, che procederà tramite i propri medici secondo le fasce di reperibilità vigenti. Se il lavoratore non è reperibile senza giustificato motivo, scattano le decurtazioni economiche previste dall'articolo 5 del D.L. 463/1983 e dai contratti collettivi (in genere 100% delle prime 10 giorni di trattamento di malattia per la prima assenza, 50% per le successive). La giurisprudenza della Cassazione (per esempio Cass. sez. lav. 24/09/2019 n. 23793) ammette eccezioni per cause di forza maggiore o ragioni sanitarie documentate. Il datore non può, in alcun caso, inviare propri medici a casa del lavoratore o richiedere certificazioni a strutture sanitarie private esterne alla rete pubblica.
Il rapporto con la sorveglianza sanitaria ex articolo 41 del D.Lgs. 81/2008 (TUSL) merita attenzione. Le visite del medico competente non sono accertamenti sulla malattia, ma valutazioni di idoneità alla mansione finalizzate alla tutela della salute e sicurezza. Si tratta di obblighi del datore, non di una sua facoltà discrezionale, e il loro svolgimento richiede la nomina di un medico competente iscritto all'elenco nazionale tenuto dal Ministero della Salute. Il medico è vincolato al segreto professionale e trasmette al datore soltanto il giudizio finale di idoneità, idoneità con prescrizioni, idoneità con limitazioni o inidoneità: i dati clinici restano nella cartella sanitaria e di rischio. La separazione tra dato clinico e giudizio di idoneità è il punto di tenuta del sistema, e l'eventuale comunicazione di informazioni cliniche al datore costituisce illecito trattamento di dati sanitari sanzionato dal GDPR.
Sul fronte applicativo, la giurisprudenza ha individuato alcune zone grigie. La Cassazione ha ritenuto legittime le verifiche con investigatori privati limitate al riscontro di una specifica condotta illecita del lavoratore (per esempio attività incompatibile con la malattia denunciata) purché non sconfinino nell'accertamento sanitario, riservato all'INPS (Cass. sez. lav. 22/05/2017 n. 12810). Sono invece illecite le richieste di esibizione di certificazioni mediche dettagliate, le richieste di accesso alla cartella clinica e ogni forma di contatto diretto tra il datore e i medici curanti del lavoratore. La trasmissione del certificato telematico avviene direttamente dal medico curante all'INPS, e il datore riceve soltanto il numero di protocollo e i giorni di prognosi.
Sul piano sanzionatorio, la violazione dell'articolo 5 espone il datore a sanzioni penali (articolo 38 dello Statuto), amministrative (articolo 83 del GDPR per il trattamento illecito di dati sanitari) e civili (risarcimento del danno non patrimoniale). Il lavoratore può inoltre proporre denuncia al Garante per la protezione dei dati personali, che ha più volte sanzionato datori di lavoro per indagini sanitarie indebite. Nei casi in cui il datore intenda verificare situazioni complesse (sospetto abuso del congedo di malattia, idoneità a mansione critica), è opportuno avvalersi di assistenza legale qualificata per impostare una verifica nel rispetto delle regole. Va infine ricordato che per i dipendenti pubblici l'articolo 55-septies del D.Lgs. 165/2001 disciplina specificamente la trasmissione dei certificati e i controlli, con regole più stringenti sulle fasce di reperibilità.
Prassi e linee guida
· Polo Unico visite fiscali: riepilogo disposizioni per dipendenti pubblici
INPS
Il messaggio riepiloga la disciplina del Polo Unico per le visite mediche di controllo istituito con D.Lgs. 75/2017, che attribuisce all'INPS la competenza esclusiva di effettuare le visite fiscali su richiesta dei datori di lavoro. Viene richiamato l'art. 5 St. Lav. quale norma che attribuisce al datore il diritto di richiedere il controllo, precisando le categorie escluse (infortuni sul lavoro e malattie professionali) e le fasce di reperibilità obbligatorie (9-13 e 15-18).
Leggi il documento su www.inps.it· Servizio richiesta VMC per datori di lavoro privati ex art. 5 St. Lav.
INPS
Dal 1° settembre 2017 l'INPS gestisce il Polo Unico per le visite mediche di controllo, esercitando la competenza esclusiva prevista dall'art. 5 St. Lav. sia per i lavoratori privati sia per quelli pubblici. I datori di lavoro privati possono richiedere la visita tramite portale online; i lavoratori assicurati per malattia devono mantenere la reperibilità nelle fasce orarie stabilite pena la perdita parziale o totale dell'indennità.
Leggi il documento su www.inps.it· 02/02/2017
Ispettorato Nazionale del Lavoro
Leggi il documento su www.ispettorato.gov.itCasi pratici
Caso 1: Sospetto di malattia simulata e ricorso a investigatori privati
Un'azienda sospetta che un dipendente in malattia stia svolgendo attività incompatibili con la patologia denunciata. Decide di affidare l'incarico a un'agenzia investigativa privata per verificare la condotta del lavoratore. La giurisprudenza della Cassazione (per esempio Cass. sez. lav. 12810/2017) ammette l'uso di investigatori soltanto per accertare condotte specifiche e illecite (per esempio svolgimento di attività lavorativa presso terzi durante la malattia) e non per verificare la sussistenza o la natura della malattia, che è riservata all'INPS. Se il lavoratore viene osservato svolgere lavori incompatibili con la patologia, può integrarsi giusta causa di licenziamento; se invece l'investigazione si spinge a indagare sintomi e cure, è illecita e le prove sono inutilizzabili.
Caso 2: Richiesta illegittima di certificato dettagliato a un lavoratore in part-time
Un datore di lavoro pretende dal dipendente, oltre al certificato telematico, una relazione dettagliata del medico curante con diagnosi specifica e terapia. Il lavoratore rifiuta, in conformità all'articolo 5 dello Statuto e all'articolo 55-septies del D.Lgs. 165/2001 per i pubblici (e principi analoghi nel privato). Il datore avvia procedimento disciplinare. Il giudice del lavoro, in caso di impugnazione, annulla la sanzione: la pretesa è illegittima e il dipendente non può essere sanzionato per il rifiuto. Il datore può inoltre essere segnalato al Garante per trattamento illecito di dati sanitari ex articolo 9 GDPR.
Domande frequenti
Il datore può inviare un proprio medico a casa del lavoratore in malattia?
No. L'articolo 5 dello Statuto vieta espressamente al datore di effettuare in proprio accertamenti sull'infermità del lavoratore. I controlli sulle assenze per malattia possono essere richiesti solo all'INPS, attraverso il polo unico della medicina fiscale, che invierà i propri medici nelle fasce di reperibilità previste. L'invio di medici di parte costituisce violazione della norma, sanzionata anche penalmente ai sensi dell'articolo 38 dello Statuto, e configura trattamento illecito di dati sanitari ai sensi del GDPR, con possibili sanzioni amministrative del Garante.
Il datore può chiedere copia del certificato medico dettagliato?
No, il datore non ha diritto di conoscere la diagnosi del lavoratore. Il certificato medico telematico viene trasmesso dal medico curante direttamente all'INPS e il datore riceve solo il numero di protocollo, la data di inizio e la durata della prognosi. La richiesta di esibizione di certificazioni cliniche dettagliate o di referti specialistici è illecita e costituisce violazione dell'articolo 5 dello Statuto e degli articoli 9 e 13 del GDPR. Solo il medico competente, nell'ambito della sorveglianza sanitaria ex articolo 41 TUSL, può accedere a informazioni cliniche, ma con vincolo di segreto professionale verso il datore.
Cosa succede se non sono reperibile durante la visita fiscale?
Se l'assenza è ingiustificata, il lavoratore subisce una decurtazione del trattamento di malattia: in genere il 100% per i primi 10 giorni di malattia in caso di prima assenza ingiustificata, il 50% per quelle successive. La sanzione è prevista dall'articolo 5 del D.L. 463/1983 e dai contratti collettivi. La giurisprudenza ammette eccezioni in caso di forza maggiore o ragioni sanitarie documentate (per esempio visita medica urgente, terapia salvavita). È necessario comunicare tempestivamente all'INPS e al datore di lavoro il motivo dell'assenza dalla reperibilità.
Il medico competente può comunicare la mia diagnosi al datore?
No. Il medico competente, nell'ambito della sorveglianza sanitaria ex articolo 41 del D.Lgs. 81/2008, è vincolato al segreto professionale e trasmette al datore soltanto il giudizio di idoneità alla mansione: idoneo, idoneo con prescrizioni o limitazioni, inidoneo temporaneo o permanente. I dati clinici restano nella cartella sanitaria personale del lavoratore. Eventuali violazioni di questo perimetro costituiscono illecito trattamento di dati sanitari sanzionato dal Garante.
Vedi anche