Articolo 64 Ter Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza

Funzione di raccordo tra voto e omologazione

L’art. 64-ter CCII rappresenta una norma di raccordo procedurale tra la fase del voto, disciplinata dagli artt. 107 e seguenti richiamati dal comma 7 dell’art. 64-bis, e la fase dell’omologazione del piano di ristrutturazione soggetto a omologazione. La disposizione presuppone, infatti, che il commissario giudiziale abbia depositato la relazione di cui all’art. 110 CCII e che da essa emerga il mancato raggiungimento dell’approvazione di tutte le classi, requisito imprescindibile per il PRO in ragione del principio di unanimità sancito dall’art. 64-bis, comma 1. La norma è stata introdotta unitamente all’intero capo I-bis con il secondo correttivo (D.Lgs. 83/2022) e ritoccata dal D.Lgs. 136/2024 per le esigenze di coordinamento sistematico.

La logica della "seconda lettura" giudiziale del voto

La ratio dell’art. 64-ter si coglie pienamente se si considera che la relazione del commissario giudiziale, pur autorevole, ha natura endoprocedimentale e non vincolante per il tribunale. Può infatti accadere che il commissario, in sede di calcolo delle maggioranze e di valutazione dell’ammissione al voto dei singoli crediti, pervenga a un risultato contestato dal debitore: ad esempio per errata esclusione di crediti contestati, per inesatta inclusione in classi prelative di crediti che dovrebbero essere chirografari, o per applicazione opinabile della regola di calcolo del quorum nei casi previsti dal comma 7 dell’art. 64-bis (maggioranza dei crediti ammessi al voto ovvero, in mancanza, due terzi dei crediti dei votanti con soglia di partecipazione del cinquanta per cento). L’art. 64-ter offre al debitore la facoltà di richiedere al tribunale un autonomo accertamento dell’esito della votazione, ai fini dell’omologazione.

Termine perentorio e onere di attivazione

Il termine di quindici giorni dal deposito della relazione ex art. 110 CCII è da ritenersi, secondo l’orientamento prevalente in dottrina, di natura perentoria, poiché il suo inutile decorso determina l’applicazione automatica dell’art. 111 CCII e, dunque, la definizione negativa della procedura. La perentorietà del termine si giustifica con l’esigenza di certezza dei tempi della crisi e con la necessità di non protrarre indefinitamente lo stato di sospensione che la pendenza del PRO comporta. Il debitore ha così un onere di tempestiva attivazione, da valutarsi con il rigore proprio dei termini decadenziali.

Contenuto dell’istanza e poteri istruttori del tribunale

L’istanza con cui il debitore chiede l’accertamento dell’esito della votazione deve contenere l'indicazione specifica delle ragioni per cui ritiene che la relazione del commissario non rifletta correttamente l’esito del voto. Si pensi, in via esemplificativa, al caso di Alfa S.p.A. che lamenti il mancato computo dei voti favorevoli espressi da creditori della classe dei chirografari finanziari oltre il termine, ma in pendenza della modifica della proposta; ovvero al caso di Beta S.r.l. che contesti l’esclusione dal voto di un creditore privilegiato che, a suo dire, non beneficiava del pagamento integrale entro i centottanta giorni richiesti dall’art. 64-bis, comma 7. Il tribunale, ricevuta l’istanza, dispone dei poteri istruttori previsti per la fase di omologazione e, all’esito, decide con sentenza, accogliendo l’istanza e omologando il piano oppure respingendola.

Rapporto con la conversione in concordato preventivo

La norma deve essere letta in stretto coordinamento con l’art. 64-quater CCII, che disciplina la conversione del PRO in concordato preventivo. Le due opzioni - richiesta di accertamento ex art. 64-ter e modifica della domanda ex art. 64-quater - sono alternative e non cumulative, almeno in prima battuta: il debitore deve scegliere se contestare il calcolo del commissario auspicando l’omologazione del PRO, oppure prendere atto del fallimento dell’unanimità e ripiegare sul concordato preventivo, ove è ammesso il cram-down interclassi ex art. 112 CCII. Il legislatore offre quindi al debitore un ventaglio di soluzioni che riflettono la diversa intensità del consenso ottenuto e la diversa fiducia nel risultato del voto.

L’effetto del silenzio: rinvio all’art. 111 CCII

Il comma 2 dell’art. 64-ter dispone che, decorso il termine senza istanza di accertamento né modifica della domanda, si applica l’art. 111 CCII. La norma richiamata, dettata in tema di concordato preventivo ma estesa al PRO dal rinvio dell’art. 64-bis, comma 9, prevede che, in caso di mancata approvazione del piano, il tribunale dichiari l’inammissibilità della proposta con decreto, fatto salvo il caso in cui il debitore versi in stato di insolvenza e ricorrano le condizioni per l’apertura della liquidazione giudiziale. In tale ultima ipotesi, la procedura sfocia, su istanza dei legittimati ex art. 37 CCII, nell’apertura della liquidazione giudiziale, con tutte le conseguenze che ne derivano in termini di spossessamento del debitore e formazione della massa attiva e passiva.

Tutela del contraddittorio dei creditori

Pur essendo l’art. 64-ter una norma di iniziativa esclusiva del debitore, la dottrina maggioritaria ritiene che, in sede di accertamento dell’esito della votazione, debbano essere convocati i creditori che abbiano partecipato al voto, garantendo loro il diritto al contraddittorio sull’eventuale rideterminazione delle maggioranze. Diversamente, si verificherebbe una lesione del diritto di difesa di creditori che, sulla base della relazione del commissario, avevano confidato nel mancato raggiungimento del consenso unanime e, di conseguenza, nell’inammissibilità del piano. L’orientamento prevalente collega questa esigenza al principio generale del giusto processo ex art. 111 Cost.

Profili di coordinamento con la disciplina dei reclami

La sentenza con cui il tribunale accerta l’esito della votazione e omologa il piano è impugnabile con i mezzi previsti per la sentenza di omologazione del concordato preventivo, in virtù del rinvio dell’art. 64-bis, comma 9, agli artt. 51, 52 e 53 CCII. Il reclamo alla corte d'appello costituisce dunque il rimedio ordinario, mentre la cassazione opera quale ultimo grado. È fatto salvo, secondo la dottrina prevalente, il rimedio della revocazione nei casi di legge.

Considerazioni pratiche per il debitore

Nella prassi, l’opzione dell’art. 64-ter risulta praticabile quando il debitore disponga di solidi argomenti tecnici per contestare il calcolo del commissario, ad esempio sulla base di pareri di un consulente tecnico di parte o di precedenti giurisprudenziali in materia di ammissione al voto. In assenza di tali argomenti, l’opzione della conversione in concordato preventivo ex art. 64-quater appare generalmente preferibile, anche in considerazione dei termini ridotti alla metà per l’approvazione della nuova proposta e della possibilità di accedere al cram-down interclassi.

Casistica: errori tipici nel calcolo delle maggioranze

Gli errori che più frequentemente possono portare il debitore ad attivare il rimedio dell’art. 64-ter riguardano: (i) la corretta individuazione del perimetro dei creditori ammessi al voto, con particolare riferimento ai creditori privilegiati che dichiarino di rinunciare al privilegio in misura tale da divenire chirografari; (ii) il computo dei crediti contestati o condizionati, ammessi al voto in tutto o in parte secondo i criteri dell’art. 109 CCII; (iii) il calcolo della soglia di partecipazione richiesta dal comma 7 dell’art. 64-bis, pari alla metà del totale dei crediti della classe, presupposto per l’operatività della maggioranza dei due terzi dei votanti; (iv) la corretta formazione delle classi e la verifica del rispetto dei criteri di omogeneità di posizione giuridica e interessi economici, posto che un’errata aggregazione può alterare significativamente l’esito del voto.

L’art. 64-ter come strumento di tutela del debitore in buona fede

Sotto il profilo sistematico, l’art. 64-ter va inquadrato nella più ampia logica di tutela del debitore in buona fede che attraversa il Codice della Crisi. La norma, infatti, evita che un eventuale errore tecnico del commissario nel calcolo delle maggioranze - errore tutt'altro che improbabile, attese le complessità del meccanismo di voto del PRO - precluda definitivamente al debitore l’accesso allo strumento prescelto. Si tratta di una garanzia procedurale coerente con il principio di favor per la composizione negoziale della crisi che ispira l’intero impianto codicistico, in attuazione della Direttiva (UE) 2019/1023.

Riflessi sulla durata complessiva della procedura

Sul piano della durata, l’attivazione dell’art. 64-ter comporta un allungamento contenuto dei tempi della procedura, sostanzialmente pari al tempo necessario al tribunale per fissare l’udienza e decidere sull’istanza. Diversamente, la conversione in concordato preventivo ex art. 64-quater apre una nuova fase di voto, sia pure con termini ridotti alla metà. La scelta tra le due opzioni richiede dunque una valutazione di costi-benefici che tenga conto, oltre che della solidità dei motivi di contestazione del calcolo del commissario, anche delle esigenze di rapidità della soluzione concorsuale.