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Art. 2504 TER c.c. Divieto di assegnazione di azioni o quote
In vigore
La società che risulta dalla fusione non può assegnare azioni o quote in sostituzione di quelle delle società partecipanti alla fusione possedute, anche per il tramite di società fiduciarie o di interposta persona, dalle società medesime. La società incorporante non può assegnare azioni o quote in sostituzione di quelle delle società incorporate possedute, anche per il tramite di società fiduciaria o di interposta persona, dalle incorporate medesime o dalla società incorporante.
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In sintesi
In fusione la società risultante non può assegnare azioni o quote in sostituzione di quelle originariamente possedute dalle società partecipanti.
Ratio della norma
L'art. 2504-ter c.c. mira a evitare un arricchimento ingiustificato a favore della società risultante dalla fusione. Se quest'ultima potesse assegnare azioni o quote proprie in sostituzione di partecipazioni che le stesse società partecipanti già detenevano su sé medesime, si creerebbe un meccanismo circolare privo di giustificazione economica: la società emetterebbe nuovi titoli a fronte di un'autopartecipazione, diluendo gli altri soci senza corrispettivo reale. La norma presidia altresì la genuinità del concambio e la parità di trattamento dei soci.
Analisi del testo
Il primo comma disciplina la fusione propria (o in senso stretto): la nuova società non può assegnare azioni o quote in sostituzione di quelle delle partecipanti che siano detenute, direttamente o indirettamente, dalle stesse società che si fondono. Il secondo comma estende il divieto alla fusione per incorporazione secondo due ipotesi distinte: (a) azioni della società incorporata possedute dalla società incorporata stessa (autopartecipazione dell'incorporata); (b) azioni della società incorporata possedute dalla società incorporante (partecipazione incrociata). In entrambi i casi il possesso indiretto — tramite fiduciaria o interposta persona — è equiparato al possesso diretto, in piena coerenza con i principi antielusivi dell'ordinamento societario.
Quando si applica
La norma si applica a ogni operazione di fusione, sia propria sia per incorporazione, disciplinata dagli artt. 2501 ss. c.c., ogni volta che, al momento dell'attuazione della fusione, risultino partecipazioni circolari (autopartecipazione) o reciproche tra le società coinvolte. Non è rilevante che tali partecipazioni siano state acquisite prima o durante il procedimento di fusione, né il titolo di acquisto. Le azioni o quote «bloccate» dal divieto vengono annullate in sede di fusione senza che sia dovuto alcun concambio.
Connessioni con altre norme
L'art. 2504-ter si coordina strettamente con: l'art. 2504-bis, co. 3, c.c., che stabilisce le modalità di iscrizione delle azioni proprie a seguito della fusione; l'art. 2501-ter, co. 1, n. 3, c.c., che impone di indicare nel progetto di fusione il rapporto di cambio e i criteri di determinazione; gli artt. 2357 ss. c.c. sul regime delle azioni proprie; l'art. 2359 c.c. in materia di società controllate e collegate, rilevante per l'identificazione delle partecipazioni indirette. In ambito fiscale, rileva l'art. 172 TUIR, che regolamenta il regime di continuità dei valori nel contesto della fusione.
Domande frequenti
Perché le azioni interessate dal divieto non vengono concambiate ma annullate?
Perché assegnare nuovi titoli a fronte di un'autopartecipazione equivarrebbe a emettere azioni senza un reale conferimento, diluendo gli altri soci. L'annullamento ripristina la coerenza tra capitale nominale e patrimonio netto effettivo della società risultante.
Il divieto si applica anche se la partecipazione è minima, ad esempio l'1%?
Sì. L'art. 2504-ter non stabilisce soglie: qualunque partecipazione detenuta dalle società partecipanti su sé stesse, o dall'incorporante sull'incorporata, è soggetta al divieto, indipendentemente dall'entità.
Cosa si intende per 'interposta persona' ai fini di questa norma?
Si intende qualsiasi soggetto (persona fisica o giuridica) che formalmente intestato alla partecipazione agisce per conto e nell'interesse della società stessa, senza autonomia economica nell'investimento. L'equiparazione al possesso diretto ha funzione antielusiva.
Come si riflette il divieto sul rapporto di cambio indicato nel progetto di fusione?
Le azioni o quote soggette al divieto non entrano nel calcolo del concambio. Il progetto di fusione (art. 2501-ter c.c.) deve tener conto di questo annullamento, e gli esperti indipendenti devono attestare la congruità del rapporto di cambio riferito ai soli soci che riceveranno effettivamente titoli.
Il divieto opera anche nelle fusioni transfrontaliere intra-UE che coinvolgono una società italiana?
Sì. Per la componente italiana dell'operazione si applica la disciplina del codice civile, integrata dal d.lgs. 19/2023 (attuativo della Direttiva UE 2019/2121). Il divieto di assegnazione di cui all'art. 2504-ter rimane operativo, fermo restando il coordinamento con la lex societatis delle altre società coinvolte.
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