Art. 89 T.U.B.: Insinuazioni tardive

1. Funzione e collocazione sistematica dell'art. 89 TUB

L'art. 89 T.U.B. (nel testo vigente dal 16 novembre 2015, come modificato dall'art. 1, c. 31, del D.Lgs. 16 novembre 2015, n. 181, di recepimento BRRD I) disciplina l'insinuazione tardiva nella liquidazione coatta amministrativa (LCA) bancaria: il meccanismo che consente ai creditori "dimenticati", soggetti che non hanno ricevuto la comunicazione personale ex art. 86, c. 8 TUB e non figurano nello stato passivo, di far valere i propri diritti dopo la formazione dello stato passivo, ma prima dell'esaurimento di tutti i riparti e delle restituzioni.

L'insinuazione tardiva è l'equivalente, nella LCA bancaria, dell'istituto previsto per la liquidazione giudiziale dagli artt. 208-209 CCII (ex artt. 101-102 legge fallimentare). Come in tutte le procedure concorsuali, il legislatore ha dovuto bilanciare due esigenze contrapposte: la tutela dei creditori che non abbiano potuto partecipare in tempo al concorso (magari per non aver ricevuto la comunicazione o per trovarsi all'estero) e l'esigenza di certezza e stabilità della procedura di liquidazione, che non può restare aperta indefinitamente in attesa di creditori sopravvenuti.

La norma deve essere letta in coordinamento con l'art. 86 TUB (che disciplina l'accertamento del passivo e gli obblighi di comunicazione ai creditori) e con l'art. 87 TUB (il cui procedimento è richiamato per l'insinuazione tardiva). La struttura temporale della procedura è quindi: (1) formazione dello stato passivo ex art. 86 TUB; (2) opposizione nei termini di quindici giorni ex art. 87, c. 1 TUB; (3) insinuazione tardiva ex art. 89 TUB, fino all'esaurimento dei riparti; con il doppio regime ante/post sei mesi per quanto riguarda l'onere della prova.

2. Soggetti legittimati e presupposti dell'insinuazione tardiva

Il primo periodo dell'art. 89 TUB individua con precisione i soggetti legittimati all'insinuazione tardiva:

(a) Creditori e titolari dei diritti ex art. 86, c. 2 TUB: si tratta delle stesse categorie di soggetti che possono partecipare all'accertamento del passivo ordinario, creditori di somme di denaro, creditori di obbligazioni di fare/non fare convertite in equivalente pecuniario, titolari di diritti reali su beni mobili o strumenti finanziari in possesso della banca.

(b) Soggetti che non abbiano ricevuto la comunicazione personale ex art. 86, c. 8 TUB: la comunicazione personale è il meccanismo ordinario di partecipazione al passivo; chi l'ha ricevuta deve proporre eventualmente opposizione ex art. 87 TUB entro il termine di quindici giorni, non insinuazione tardiva.

(c) Soggetti che non risultino inclusi nello stato passivo: il creditore già incluso nello stato passivo (pur con importo contestato) non può usare l'art. 89 TUB per una "seconda chance", ma deve ricorrere all'opposizione ex art. 87 TUB se insoddisfatto.

Il presupposto implicito dell'insinuazione tardiva è quindi la mancata comunicazione personale unita alla non inclusione nello stato passivo: il creditore è rimasto fuori dalla procedura di accertamento del passivo, non per scelta, ma perché i commissari non lo hanno rintracciato nelle scritture contabili della banca (o perché il credito era sorto dopo la formazione dello stato passivo, circostanza teoricamente possibile per alcune tipologie di crediti).

3. La finestra temporale e il doppio regime (ante/post sei mesi)

L'art. 89 TUB prevede una finestra temporale di ammissibilità delle domande tardive che va "dal deposito dello stato passivo" fino a che "non siano esauriti tutti i riparti e le restituzioni". Si tratta di un periodo potenzialmente molto lungo nelle grandi LCA bancarie (che possono durare decenni per le banche più complesse).

All'interno di questa finestra, il secondo periodo dell'art. 89 TUB introduce una bipartizione rilevante in funzione del tempo trascorso dalla pubblicazione dell'avviso ex art. 86, c. 8 TUB:

(a) Ante sei mesi: le domande tardive sono ammissibili senza onere probatorio specifico, il creditore che non ha ricevuto la comunicazione personale può insinuarsi tardivamente entro sei mesi dall'avviso senza dover dimostrare le ragioni del ritardo. La norma presume implicitamente che, nei sei mesi successivi all'avviso, sia fisiologico che alcuni creditori non abbiano avuto notizia della procedura.

(b) Post sei mesi: le domande tardive sono ammissibili solo se "l'istante dimostra che il ritardo è dipeso da causa a lui non imputabile". Dopo il semestre, l'onere probatorio si inverte: non è sufficiente non aver ricevuto la comunicazione personale; il creditore deve dimostrare positivamente che non era in grado di conoscere la procedura (ad es., per essere stato all'estero, per sopravvenienza del credito dopo il semestre, per impedimento oggettivo documentato).

La distinzione ante/post sei mesi riflette un giudizio di ragionevolezza del legislatore: chi si presenta entro sei mesi dall'avviso merita una tutela più ampia (il meccanismo di pubblicità dell'avviso è considerato sufficiente, ma non sempre effettivo); chi si presenta dopo sei mesi ha avuto tempo adeguato per conoscere la procedura e deve giustificare il ritardo.

4. Il procedimento dell'insinuazione tardiva

L'art. 89 TUB non stabilisce un procedimento autonomo, ma rinvia al procedimento dell'art. 87, commi da 2 a 5, e dell'art. 88 TUB. Ne consegue che l'insinuazione tardiva segue il medesimo iter dell'opposizione allo stato passivo ordinaria:

(a) Forma: ricorso depositato in cancelleria del tribunale del COMI della banca;

(b) Contraddittorio: i commissari liquidatori sono il contraddittore naturale;

(c) Istruttoria: il giudice può richiedere l'estratto dell'elenco dei chirografari (art. 87, c. 5 TUB), con le stesse limitazioni (elenco non messo a disposizione delle parti);

(d) Decisione: con sentenza soggetta ai normali mezzi di impugnazione;

(e) Esecutività: la sentenza è esecutiva solo al passaggio in giudicato (art. 88 TUB).

5. Gli effetti dell'ammissione tardiva: esclusione dai riparti già effettuati

L'istituto dell'insinuazione tardiva presenta una peculiarità fondamentale rispetto all'opposizione ordinaria: il creditore tardivo ammesso partecipa ai soli riparti successivi all'ammissione, senza diritto di recuperare la quota parte dei riparti già eseguiti nei confronti degli altri creditori. Questa regola, non esplicitata nel testo dell'art. 89 TUB ma ricavabile per analogia dall'art. 208 CCII e dalla logica del concorso, tutela i creditori tempestivi, che hanno già ricevuto i riparti effettuati conformemente allo stato passivo vigente al momento del riparto, e non sono tenuti a restituire quanto percepito per effetto dell'ammissione tardiva di un nuovo concorrente.

Ne consegue che l'utilità pratica dell'insinuazione tardiva dipende dallo stato di avanzamento della procedura: se sono stati già eseguiti numerosi riparti e rimane poco attivo da distribuire, il creditore tardivo otterrà una soddisfazione parziale o nulla; se la procedura è ancora in fase iniziale, potrà partecipare a tutti (o quasi tutti) i riparti futuri su un piede di parità con i creditori tempestivi.

6. Disciplina transitoria del D.Lgs. 181/2015

Come ricorda la nota (1) al testo dell'art. 89 TUB, per l'applicazione del nuovo testo (modificato dall'art. 1, c. 31, D.Lgs. 181/2015) occorre tenere conto delle disposizioni transitorie dell'art. 3 del medesimo D.Lgs. 181/2015. In linea di principio, le modifiche del 2015 si applicano alle procedure di LCA aperte dopo l'entrata in vigore del decreto (16 novembre 2015); per le procedure in corso a tale data, continuano ad applicarsi le previgenti disposizioni, salvo che le parti abbiano optato per il nuovo regime o che specifiche norme di diritto transitorio non stabiliscano diversamente. Questa distinzione intertemporale è rilevante per le LCA bancarie aperte nel periodo 2013-2015 (alcune delle quali sono ancora in corso).