Informazione giuridica di carattere generale — Il presente contenuto costituisce informazione giuridica di carattere generale e non sostituisce in alcun modo il parere di un avvocato iscritto all’Albo. La norma riportata è tratta da fonti ufficiali (Normattiva, Gazzetta Ufficiale) e il commento ha finalità divulgativa. Per la valutazione del caso specifico è necessario consultare un professionista abilitato.
Art. 181 CCII – Contratto di borsa a termine
D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14 — testo aggiornato ai correttivi D.Lgs. 83/2022 e D.Lgs. 136/2024.
1. Il contratto di borsa a termine, se il termine scade dopo l’apertura della liquidazione giudiziale del patrimonio di uno dei contraenti, si scioglie alla data dell’apertura della procedura.
2. La differenza fra il prezzo contrattuale e il valore delle cose o dei titoli alla data dell’apertura della procedura è versata al curatore, se il contraente il cui patrimonio è sottoposto a liquidazione giudiziale risulta in credito o è ammessa al passivo nel caso contrario.
Avvertenza: il testo è pubblicato a fini informativi e divulgativi. Per casi specifici è sempre consigliato rivolgersi a un professionista abilitato.
In sintesi
Inquadramento e finalità
L’art. 181 del D.Lgs. 14/2019 (CCII) disciplina gli effetti dell’apertura della liquidazione giudiziale sui contratti di borsa a termine, dettando una regola di scioglimento automatico che deroga alla disciplina generale dei rapporti pendenti contenuta nell’art. 172 CCII. La disposizione riprende, con aggiustamenti terminologici, l’art. 76 della legge fallimentare abrogata, e trova il proprio fondamento nella specifica natura dei contratti finanziari a termine, caratterizzati da alta volatilità e da un rischio sistemico che sconsiglia il mantenimento di posizioni aperte in capo a un soggetto insolvente.
La ratio della norma è duplice: da un lato tutelare la controparte solvente da un rischio di «cherry-picking» da parte del curatore (il quale, in assenza di una regola automatica, potrebbe scegliere di subentrare solo nelle posizioni favorevoli e sciogliersi da quelle sfavorevoli, alterando l’equilibrio contrattuale); dall’altro garantire la stabilità dei mercati finanziari, evitando che le posizioni aperte di un soggetto insolvente permangano indeterminate per il tempo necessario al curatore per esercitare la facoltà di cui all’art. 172 CCII.
Lo scioglimento automatico
Il comma 1 dell’art. 181 CCII stabilisce che il contratto si scioglie «alla data dell’apertura della procedura», senza che sia necessaria alcuna comunicazione delle parti, alcuna dichiarazione del curatore né alcun intervento del giudice delegato. Lo scioglimento è dunque automatico e retroattivo al momento dell’apertura della liquidazione giudiziale, identificata con la pubblicazione della sentenza dichiarativa nel registro delle imprese ex art. 49 CCII.
Questa automaticità distingue nettamente la fattispecie dell’art. 181 CCII da quella dell’art. 172 CCII: nel regime generale, il contratto rimane sospeso in attesa della scelta del curatore; nei contratti di borsa a termine, invece, lo scioglimento è immediato e non richiede alcuna attività procuratoria della curatela. La condizione è che il termine contrattuale scada dopo l’apertura della procedura: se il termine fosse già scaduto all’atto dell’apertura, il contratto sarebbe già eseguito (o ineseguito) e si applicherebbe la disciplina ordinaria dei crediti e debiti concorsuali.
Il meccanismo di liquidazione della differenza
Il comma 2 introduce un sistema di settlement basato sulla differenza tra il prezzo concordato nel contratto a termine e il valore delle cose o dei titoli alla data di apertura della procedura. Questo meccanismo, funzionalmente affine al close-out netting proprio dei contratti derivati nei mercati regolamentati, produce due scenari distinti:
Scenario A, Il debitore insolvente è in posizione creditoria: se alla data di apertura il valore di mercato dei titoli o delle cose è superiore al prezzo contrattuale fissato, la differenza positiva è versata al curatore e confluisce nell’attivo della liquidazione a beneficio di tutti i creditori. Si pensi a Tizio che ha acquistato a termine azioni a 10 euro cadauna e alla data di apertura della procedura il valore di mercato è di 15 euro: la differenza di 5 euro per azione spetta alla curatela.
Scenario B, Il debitore insolvente è in posizione debitoria: se alla data di apertura il valore di mercato è inferiore al prezzo contrattuale, la differenza negativa è ammessa al passivo concorsuale dalla controparte solvente come credito chirografario. Nell’esempio inverso, Tizio ha acquistato a termine a 15 euro azioni che alla data di apertura valgono 10 euro, la controparte vanta un credito di 5 euro per azione da insinuare al passivo.
Coordinamento con la disciplina dei mercati finanziari
L’art. 181 CCII si coordina con le norme speciali che regolano i mercati finanziari regolamentati. In particolare, il D.Lgs. 12 aprile 2001, n. 170, attuativo della Direttiva 2002/47/CE sugli accordi di garanzia finanziaria, e le norme sui contratti finanziari di cui al D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (TUF) prevedono già meccanismi di close-out netting che sono immuni da azione revocatoria e non subiscono gli effetti dello spossessamento concorsuale. L’art. 181 CCII opera prevalentemente per i contratti a termine non standardizzati o non soggetti alle predette norme speciali, ovvero per quelli stipulati fuori dai mercati regolamentati.
Profili pratici e questioni aperte
Nella pratica concorsuale, il curatore che si trovi a gestire una procedura con contratti di borsa a termine deve tempestivamente verificare il valore di mercato delle posizioni alla data di apertura, documentando tale valore con fonti ufficiali (listini di borsa, fixing della Banca d'Italia, prezzi comunicati dalla controparte con prova contraria a carico del curatore). La determinazione del valore alla data corretta è cruciale: ritardi od errori nella rilevazione possono produrre significativi spostamenti patrimoniali a danno della massa.
Permane in dottrina una questione interpretativa circa la natura del credito della controparte ammesso al passivo ex comma 2: se si tratti di credito nascente dalla risoluzione del contratto (dunque potenzialmente soggetto a subordinazione ai sensi dell’art. 237 CCII per alcune tipologie) o di credito direttamente derivante dalla norma. L’orientamento prevalente propende per la natura concorsuale ordinaria del credito, senza subordinazione, in assenza di una previsione espressa.
Domande frequenti
Il curatore può scegliere di proseguire un contratto di borsa a termine invece di scioglierlo?
No: l’art. 181 CCII prevede lo scioglimento automatico alla data di apertura della liquidazione giudiziale, senza facoltà di scelta per il curatore.
Come si calcola la differenza da versare al curatore o da ammettere al passivo?
Si confronta il prezzo contrattuale con il valore di mercato dei titoli o delle cose alla data di apertura della procedura: il saldo attivo va al curatore, quello passivo al passivo.
Se il termine del contratto era già scaduto prima dell’apertura della procedura, si applica l’art. 181?
No: la norma si applica solo se il termine scade dopo l’apertura; per i contratti già scaduti valgono le ordinarie regole sui crediti e debiti concorsuali.
La controparte solvente può richiedere il pagamento integrale della differenza invece di insinuarsi al passivo?
No: quando il debitore è in posizione debitoria, la differenza è un credito concorsuale da ammettere al passivo con i normali criteri di soddisfazione pro quota.