Articolo 120 Quater Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza

Funzione e ratio: il limite alla compressione dei creditori dissenzienti

L’art. 120-quater CCII, introdotto dal D.Lgs. 17 giugno 2022, n. 83 e ritoccato dal D.Lgs. 13 settembre 2024, n. 136, racchiude una delle disposizioni più sofisticate del nuovo statuto societario della crisi. La norma chiude il triangolo composto dagli artt. 120-bis (decisione gestoria di accesso), 120-ter (voto per classi dei soci) e, appunto, 120-quater (regola di non pregiudizio in sede di omologazione del concordato con attribuzioni ai soci).

La ratio è precisa: laddove il piano, contrariamente al principio di assoluta priorità tradizionale, intenda riservare valore anche ai soci anteriori nonostante l’insoddisfazione integrale di una o più classi di creditori, occorre un presidio rafforzato per evitare che la ristrutturazione si traduca in un’espropriazione del valore di liquidazione spettante ai creditori dissenzienti. La norma recepisce il principio della relative priority rule di derivazione eurounitaria (art. 11 Dir. UE 2019/1023), declinandolo però in modo proprio del diritto italiano, con un test di confronto multilivello.

Il rapporto con l’art. 112 CCII

L’incipit «Fermo quanto previsto dall’articolo 112» indica che la disciplina dell’art. 120-quater si aggiunge alle condizioni generali di omologazione del concordato in continuità con classi dissenzienti (cram down): in particolare, restano fermi i requisiti del consenso della maggioranza delle classi, della presenza di una classe di creditori in-the-money consenziente, del rispetto del best interest test rispetto allo scenario liquidatorio. L’art. 120-quater pone un ulteriore filtro, specificamente attivato quando vi sia attribuzione di valore ai soci.

La regola di priorità rafforzata

Il comma 1 articola il test in due gradini. In presenza di classi creditorie dissenzienti, il concordato è omologabile solo se per ciascuna classe dissenziente: a) il trattamento è almeno altrettanto favorevole rispetto a quello proposto alle classi del medesimo grado; b) il trattamento è più favorevole di quello proposto alle classi di grado inferiore, anche se a tali classi venisse destinato il valore complessivamente riservato ai soci.

Il secondo elemento è cruciale: il legislatore impone una simulazione. Occorre ipotizzare un piano alternativo in cui il valore destinato ai soci sia, invece, attribuito alle classi creditorie di grado inferiore, e verificare che, anche in quello scenario simulato, la classe dissenziente di grado superiore riceverebbe un trattamento migliore rispetto alle classi inferiori. Tale meccanismo, di derivazione dalla giurisprudenza statunitense sul fair and equitable test, neutralizza la possibilità di costruire piani in cui i soci «saltano» davanti a creditori chirografari o subordinati.

Il caso particolare dell’assenza di classi pari o inferiori

La seconda frase del comma 1 disciplina l’ipotesi in cui non vi siano classi di creditori di pari o inferiore grado rispetto a quella dissenziente: il concordato è omologabile solo quando il valore destinato al soddisfacimento dei creditori della classe dissenziente è superiore a quello complessivamente riservato ai soci. La disposizione mira a impedire che, in presenza di un’unica classe creditoria al vertice della struttura, i soci possano comunque trattenere un valore pari o superiore al sacrificio imposto a quella classe.

Il riferimento al «valore complessivamente riservato ai soci» va inteso, secondo la dottrina maggioritaria, come riferito alla totalità degli equity holders ante-domanda, indipendentemente dalla loro articolazione interna in classi ex art. 120-ter. Si tratta cioè di un confronto orizzontale tra il valore lordo destinato all’intera compagine sociale e quello riservato alla singola classe creditoria dissenziente.

La definizione di «valore riservato ai soci»

Il comma 2 fornisce una definizione tecnica del «valore riservato ai soci», centrale per l’applicazione della regola. Si tratta del valore effettivo, conseguente all’omologazione, delle loro partecipazioni e degli strumenti che attribuiscono il diritto di acquisirle (warrant, opzioni, strumenti finanziari convertibili). Da tale valore va dedotto l’eventuale apporto dei soci alla ristrutturazione in forma di conferimenti o versamenti a fondo perduto, ovvero, per le imprese minori ex art. 85, comma 3, terzo periodo, anche in altre forme (apporti di garanzie, di rapporti commerciali, di know-how).

La norma rinvia, sul piano metodologico, ai principi contabili applicabili per la determinazione del valore d'uso: si tratta del riferimento allo IAS 36 ovvero, per le società che adottano gli OIC, al documento OIC 9. Il valore effettivo è dunque determinato sulla base del discounted cash flow dei flussi finanziari futuri risultanti dal piano ex art. 87, estrapolando le proiezioni per gli anni successivi al periodo di piano esplicito.

La scelta del valore d'uso (e non, ad esempio, del fair value di mercato) è coerente con la natura going concern del concordato in continuità e con la prospettiva del socio che mantiene la partecipazione: si misura, in sostanza, il going concern value incrementale attribuito all’equity post-ristrutturazione, depurato dell’eventuale fresh money apportato dagli stessi soci.

L’opposizione individuale dei soci

Il comma 3 attribuisce ai soci un autonomo diritto di opposizione all’omologazione, finalizzato a far valere il pregiudizio rispetto all’alternativa liquidatoria. Si tratta di una traduzione, in chiave societaria, del best interest of creditors test, ma applicato al singolo socio. L’opposizione presuppone la dimostrazione che il valore residuo destinato alla partecipazione del socio nel piano sia inferiore a quello che gli sarebbe attribuito nella liquidazione giudiziale (o comunque nello scenario alternativo concretamente prospettabile).

L’onere della prova grava, secondo l’orientamento prevalente, sul socio opponente, che potrà avvalersi di perizie di parte e contestare quella allegata dal proponente. Il tribunale, in sede di omologazione, è chiamato a un confronto tecnico tra le diverse stime, secondo i canoni del libero apprezzamento delle prove.

L’estensione agli imprenditori non societari

Il comma 4 estende la disciplina, in quanto compatibile, al concordato in continuità presentato da imprenditori individuali, imprenditori collettivi diversi dalle società (consorzi, enti del Terzo settore con attività d'impresa, associazioni) e professionisti. La clausola di compatibilità impone gli adattamenti del caso: per l’imprenditore individuale, ad esempio, il «valore riservato ai soci» andrà inteso come valore destinato al patrimonio personale del debitore, distinto dal compendio aziendale ristrutturato.

Esempi applicativi

Si pensi al caso di Tizio S.r.l., proponente un concordato in continuità con quattro classi: prededucibili, privilegiati, chirografari (dissenziente) e subordinati. Il piano riserva un valore di 1 milione ai soci anteriori. Per l’omologazione occorrerà dimostrare che il trattamento dei chirografari, anche sommando idealmente al loro valore quello destinato ai soci, resta inferiore a quello delle classi di grado inferiore (subordinati), risultando comunque non pregiudizievole. Caio, socio di minoranza, potrà opporsi se ritiene che il valore d'uso residuo della sua partecipazione sia inferiore a quanto gli spetterebbe in liquidazione giudiziale, secondo i criteri OIC 9 o IAS 36.

Rapporti con la relative priority rule e il diritto eurounitario

La disposizione realizza un compromesso tra la absolute priority rule (APR), tradizionalmente applicata negli Stati Uniti, e la relative priority rule (RPR) recepita dalla Direttiva (UE) 2019/1023 all’art. 11. L’APR pretende che nessuna classe inferiore riceva valore prima che le classi superiori siano state integralmente soddisfatte, mentre la RPR si accontenta di una graduazione: ciascuna classe deve essere trattata almeno tanto bene quanto le classi di pari grado e meglio delle classi inferiori. La scelta dell’art. 120-quater è di applicare una RPR rafforzata: nelle ipotesi di attribuzione di valore ai soci, il legislatore richiede una verifica simulata che neutralizza il rischio di aggiramenti del principio gerarchico.

L’orientamento prevalente in dottrina ritiene che tale impostazione realizzi un punto di equilibrio adeguato tra la conservazione del valore aziendale (favor per la continuità) e la tutela dei creditori dissenzienti (favor per la priorità). Resta il tema della valutazione, particolarmente delicato perché incide direttamente sull’esito del test: in proposito, la prassi giurisprudenziale tende a privilegiare valutazioni svolte da esperti indipendenti, secondo criteri trasparenti e verificabili, evitando ricorsi semplificati al solo metodo patrimoniale ovvero al solo metodo reddituale.

Profili processuali del giudizio di omologazione

In sede processuale, il tribunale è chiamato a un controllo di legittimità arricchito da spazi di valutazione tecnica. La giurisprudenza di merito formatasi sotto la legge fallimentare, e quella in via di formazione sotto il CCII, tendono a richiedere al proponente la produzione di una distinta relazione che dia conto, in modo analitico, del valore riservato ai soci, dei criteri di calcolo, del rapporto con le classi creditorie e del trattamento delle classi dissenzienti. Tale relazione, ulteriore rispetto a quella del professionista attestatore ex art. 87, comma 3, CCII, costituisce strumento essenziale ai fini del contraddittorio con i creditori opponenti e con i soci dissenzienti.

Il provvedimento di omologazione è suscettibile di reclamo ex art. 51 CCII innanzi alla corte d'appello, che può svolgere, nei limiti dell’effetto devolutivo, una nuova valutazione anche sulle questioni tecnico-economiche, eventualmente avvalendosi di consulenza tecnica d'ufficio. La Cassazione, sul punto, mantiene un orientamento prudente, limitando il proprio sindacato ai vizi di motivazione apparente o di violazione delle regole tecniche di valutazione, in coerenza con la giurisprudenza generale in tema di apprezzamento di fatto.