Testo dell'articoloVigente
Quadro normativo
L’art. 12-bis TUB, introdotto dalla Legge di Bilancio 2018 (L. 205/2017) e modificato dal D.Lgs. 193/2021 in attuazione della Direttiva 2017/2399/UE, ha creato una nuova categoria di passività bancarie collocata tra il capitale regolamentare Tier 2 e i crediti chirografari ordinari. La norma risponde a un’esigenza sistemica precisa: dotare le banche di passività sufficientemente subordinate da assorbire le perdite in uno scenario di risoluzione (gone concern), senza però richiedere le clausole di partecipazione al rischio proprie degli strumenti di capitale. Il meccanismo tecnico è la subordinazione legale sancita dall’art. 91, comma 1-bis, lett. c-bis) TUB, che opera erga omnes indipendentemente dal contenuto contrattuale del singolo titolo.
Requisiti cumulativi e struttura dell’emissione
Per qualificarsi ai sensi dell’art. 12-bis, il titolo deve soddisfare tre condizioni cumulative: durata originaria minima di dodici mesi; assenza di componenti derivative o di legami a strumenti derivati; indicazione contrattuale espressa del rango subordinato rispetto agli altri crediti chirografari. Le clausole difformi sono nulle per effetto dell’art. 1419 c.c. (nullità parziale), senza propagazione al contratto. La Banca d’Italia esercita il potere regolamentare sull’emissione, attuando le linee guida dell’Autorità Bancaria Europea (EBA).
Profili operativi: divieto di modifica e opponibilità del rango
L’art. 12-bis vieta in modo assoluto qualsiasi modifica successiva delle caratteristiche qualificanti: durata, assenza di derivati e indicazione del rango non possono essere alterati dopo l’emissione. Questo presidio garantisce la stabilità del pool MREL/TLAC. La subordinazione legale è altresì opponibile a qualsiasi cessionario: chi acquista il titolo sul mercato secondario subentra nella stessa posizione di rango del sottoscrittore originario, indipendentemente dal contenuto del contratto di cessione.
Caso 1: Banca che emette obbligazioni SNP per soddisfare il requisito MREL
Scenario. Alfa Banca S.p.A. riceve dall’autorità di risoluzione la comunicazione del proprio requisito MREL pari al 18% delle attività ponderate per il rischio. Dispone già di capitale CET1 e Tier 2 sufficienti, ma le mancano passività subordinate di rango SNP. Il consiglio di amministrazione delibera un programma di emissione triennale.
Come si legge l’art. 12-bis. L’emissione è legittima se le obbligazioni presentano durata minima di dodici mesi dalla data di emissione, non incorporano opzioni o swap collegati a derivati, e il prospetto indica espressamente che il rimborso avverrà dopo le passività di cui all’art. 91, comma 1-bis, lett. a), b) e c) TUB ma prima dei crediti chirografari ordinari. La Banca d’Italia verifica la conformità in sede di autorizzazione.
- Redigere il prospetto informativo con indicazione esplicita del rango SNP e richiamo all’art. 12-bis TUB e all’art. 91, comma 1-bis, lett. c-bis) TUB.
- Assicurare che il regolamento del prestito obbligazionario escluda qualsiasi clausola di indicizzazione a derivati o di rimborso anticipato discrezionale inferiore ai dodici mesi.
- Notificare l’emissione alla Banca d’Italia e all’EBA secondo le modalità previste dal regolamento delegato UE applicabile.
- Aggiornare il registro delle passività ammissibili ai fini MREL comunicato all’autorità di risoluzione.
Caso 2: Investitore che acquista SNP sul mercato secondario e verifica del rango
Scenario. Tizio, investitore professionale, acquista sul mercato secondario obbligazioni di Beta Banca S.p.A. classificate come SNP. Un intermediario gli propone uno swap sulla durata residua, sostenendo che non altera la qualificazione regolamentare. Tizio si chiede se l’operazione sia lecita.
Come si legge l’art. 12-bis. Il divieto di collegamento a derivati ha carattere dinamico: opera per tutta la vita del titolo, non solo al momento dell’emissione. Se la banca emittente partecipasse alla struttura derivata o il titolo incorporasse clausole di adeguamento collegate al derivato, lo strumento perderebbe la qualificazione SNP e le pattuizioni difformi sarebbero nulle ex art. 12-bis, comma 2.
- Verificare nel regolamento del prestito obbligazionario che non esistano clausole di indicizzazione a indici di mercato strutturati come derivati impliciti.
- Acquisire conferma scritta dall’emittente che il titolo mantiene la qualificazione SNP ai sensi dell’art. 12-bis TUB.
- Consultare il prospetto depositato presso la Consob per accertare l’assenza di strutture derivative incorporate.
- Evitare contratti di swap o operazioni derivate che alterino il profilo di rischio del titolo in modo da renderlo incompatibile con i requisiti della norma.
Caso 3: Nullità parziale di una clausola di modifica del rango
Scenario. Gamma Banca S.p.A. emette obbligazioni SNP e, a distanza di due anni, propone agli obbligazionisti di deliberare – in assemblea separata – una modifica del regolamento che elimini l’indicazione del rango subordinato, equiparando il titolo a un’obbligazione chirografaria ordinaria senior preferred. La proposta viene approvata dalla maggioranza degli obbligazionisti presenti. Caio, obbligazionista di minoranza contrario, si chiede se la delibera sia efficace.
Come si legge l’art. 12-bis. Il comma 3 dell’art. 12-bis stabilisce che «sono nulle le pattuizioni successive dirette a modificare le caratteristiche» dello strumento. La nullità è assoluta e opera di diritto: non può essere sanata dall’accordo della maggioranza degli obbligazionisti né dalla volontà dell’emittente. La delibera assembleare è quindi nulla nella parte in cui incide sulle caratteristiche qualificanti (rango), mentre il resto del regolamento rimane in vigore ai sensi dell’art. 1419, comma 1, c.c. Caio può far valere la nullità in qualsiasi momento, anche in via incidentale in un procedimento esecutivo.
- Verificare che eventuali modifiche al regolamento del prestito non tocchino le caratteristiche qualificanti elencate all’art. 12-bis, comma 1.
- In caso di delibera assembleare illegittima, diffidare formalmente l’emittente prima di adire l’autorità giudiziaria o arbitrale.
- Segnalare la fattispecie alla Banca d’Italia, competente in materia di vigilanza prudenziale e di corretta qualificazione delle passività.
Caso 4: Risoluzione bancaria e ordine di soddisfacimento dei creditori SNP
Scenario. Delta Banca S.p.A. è sottoposta a procedura di risoluzione. L’autorità dispone il bail-in. Sempronio è titolare sia di obbligazioni SNP sia di un deposito non garantito superiore a 100.000 euro. Si chiede in quale ordine i due crediti vengono aggrediti.
Come si legge l’art. 12-bis. In combinato disposto con l’art. 91, comma 1-bis TUB, la gerarchia è: prima le perdite vengono assorbite dagli strumenti di capitale (CET1, AT1, Tier 2); seguono gli SNP ex lett. c-bis); solo dopo vengono aggrediti i depositi non garantiti superiori a 100.000 euro. Le obbligazioni SNP di Sempronio sono svalutate o convertite prima del deposito. Il principio NCWO (no creditor worse off than in liquidation) tutela Sempronio solo se nella liquidazione alternativa avrebbe ottenuto meno.
- Prima di sottoscrivere obbligazioni SNP, accertare la propria posizione complessiva di credito verso la banca e valutare l’esposizione al bail-in.
- Verificare se la banca è soggetta a requisito MREL vincolante e in che misura le SNP emesse coprono tale requisito.
- Tenere separati i depositi garantiti (fino a 100.000 euro per depositante per banca) dalle esposizioni in strumenti bail-inable.
Caso 5: Emissione con durata inferiore a dodici mesi – effetti sulla qualificazione
Scenario. Epsilon Banca S.p.A. emette strumenti di debito chirografario con scadenza a nove mesi, indicando nel prospetto che si tratta di passività di rango SNP computabili ai fini MREL. La Banca d’Italia, in sede di ispezione, contesta la qualificazione. La banca sostiene che la durata residua al momento del computo è superiore a dodici mesi grazie a un’opzione di proroga a favore dell’emittente.
Come si legge l’art. 12-bis. Il requisito della durata minima di dodici mesi si riferisce alla durata originaria contrattualmente pattuita al momento dell’emissione, non alla durata residua o a quella risultante da opzioni unilaterali. Un’opzione di proroga a favore dell’emittente non costituisce durata originaria certa: la banca emittente potrebbe non esercitarla, lasciando il titolo con durata inferiore al minimo legale. Lo strumento non soddisfa il requisito dell’art. 12-bis, comma 1, lettera a) e non può essere computato nel MREL. La Banca d’Italia ha il potere di escludere il titolo dal computo e di irrogare le sanzioni previste dalla disciplina di vigilanza prudenziale.
- Definire la durata originaria minima di dodici mesi come termine contrattuale fisso, non dipendente da opzioni discrezionali dell’emittente.
- Sottoporre lo schema contrattuale al parere della funzione legale e di conformità prima dell’emissione.
- Interagire preventivamente con la Banca d’Italia in fase di programmazione dell’emissione per ottenere conferma della computabilità ai fini MREL.
Quando intervenire
Sul lato dell’emittente, il momento critico è la strutturazione del programma di emissione: qualsiasi difformità dai requisiti cumulativi determina la non computabilità ai fini MREL/TLAC senza possibilità di sanatoria. Sul lato dell’investitore, la verifica va compiuta prima dell’acquisto – primario o secondario – esaminando prospetto e regolamento del prestito. In sede di risoluzione o liquidazione coatta, la parte interessata deve ricostruire la propria posizione nella gerarchia dei creditori per valutare l’impatto del bail-in e la tutela NCWO. Un confronto preventivo con la Banca d’Italia è opportuno ogni volta che la struttura dello strumento presenti profili di incertezza qualificatoria.
Norme e fonti
- Art. 12-bis D.Lgs. 385/1993 (T.U. Bancario) – strumenti di debito chirografario di secondo livello
- Art. 91, comma 1-bis, lett. c-bis) D.Lgs. 385/1993 – ordine di priorità in liquidazione e risoluzione
- Art. 1419 c.c. – nullità parziale del contratto
- D.Lgs. 16 novembre 2015, n. 180 (BRRD) – recepimento della Bank Recovery and Resolution Directive
- Direttiva 2017/2399/UE – modifica della gerarchia dei creditori (creditor hierarchy)
- D.Lgs. 8 novembre 2021, n. 193 – modifiche al TUB in attuazione della BRRD2 (2019/879/UE)
- Regolamento UE 806/2014 (SRMR) – meccanismo di risoluzione unico
- Circolari Banca d’Italia in materia di MREL e TLAC (aggiornamenti periodici)
Domande frequenti
Un’obbligazione SNP può essere rimborsata anticipatamente dalla banca?
Il rimborso anticipato è possibile solo se previsto nel regolamento del prestito e autorizzato dalla Banca d’Italia, a condizione che il titolo abbia già completato almeno dodici mesi dalla data di emissione e che il rimborso non pregiudichi il rispetto del requisito MREL residuo. In assenza di autorizzazione, il rimborso anticipato sarebbe irregolare sul piano della vigilanza prudenziale.
Cosa succede se la banca introduce una componente derivativa dopo l’emissione?
Qualsiasi pattuizione successiva che introduca elementi derivativi nello strumento è nulla ai sensi dell’art. 12-bis, comma 2. La nullità è parziale: colpisce la clausola diforme senza travolgere l’intero titolo, salvo che la clausola sia essenziale alla struttura complessiva dell’operazione. Lo strumento perde in ogni caso la qualificazione SNP e non può più essere computato nel MREL.
Come si distingue un’obbligazione SNP da un’obbligazione subordinata Tier 2?
Gli strumenti Tier 2 sono capitale regolamentare: assorbono le perdite già in going concern, hanno durata minima quinquennale e richiedono l’autorizzazione della Banca d’Italia per qualsiasi rimborso. Le SNP sono passività chirografarie: assorbono le perdite solo in gone concern (risoluzione o liquidazione), non hanno requisiti minimi di durata superiori ai dodici mesi e non partecipano al capital ratio. Nella gerarchia dei creditori, Tier 2 è senior rispetto al capitale ma junior rispetto alle SNP; a sua volta, SNP è junior rispetto ai crediti chirografari ordinari.
L’investitore retail può acquistare obbligazioni SNP?
La normativa non esclude a priori la vendita al dettaglio, ma la Direttiva MiFID II e le sue norme di attuazione impongono agli intermediari valutazioni di adeguatezza e appropriatezza particolarmente rigorose per strumenti con profilo di rischio elevato come le SNP. In pratica, molte emissioni SNP sono riservate a investitori professionali o hanno tagli minimi elevati proprio per limitare l’accesso al mercato retail.
Serve un parere sul tuo caso concreto?
Questa guida spiega la regola generale, ma ogni situazione ha le sue specificità. Per un controllo sul tuo caso puoi trovare un professionista tramite Legge in Chiaro.
Domande frequenti