Articolo 94 Bis Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza

Contesto normativo e finalità

L’art. 94-bis CCII, introdotto dal D.Lgs. 83/2022 in attuazione della Direttiva UE 2019/1023 («Direttiva Insolvency»), disciplina la sorte dei contratti pendenti nell’ambito del concordato preventivo in continuità aziendale, rafforzando la tutela della continuità operativa del debitore rispetto al precedente assetto della legge fallimentare. La norma si colloca sistematicamente nella Sezione III del Capo III del Titolo IV, a integrazione dell’art. 97 CCII che regolamenta in via generale i contratti pendenti, e risponde alla consapevolezza del legislatore europeo che la possibilità per i creditori di risolvere o modificare i contratti alla prima notizia di una procedura rappresenta uno dei principali fattori di accelerazione del dissesto aziendale.

Il divieto generale del comma 1

Il comma 1 enuncia un divieto di autotutela contrattuale unilaterale da parte dei creditori, articolato in tre forme: (a) il rifiuto di adempimento dei contratti in corso di esecuzione; (b) la provocazione della risoluzione; (c) l’anticipazione della scadenza o la modifica in danno del debitore. Il divieto opera in presenza di tre possibili eventi-scatenanti alternativi: il deposito della domanda di accesso al concordato in continuità ex art. 40 CCII, l'emissione del decreto di apertura ex art. 47, o la richiesta o concessione di misure protettive o cautelari. La formulazione è volutamente ampia e anticipa la protezione già alla fase di pre-apertura, in coerenza con l’art. 4 della Direttiva Insolvency che richiede agli Stati di garantire la possibilità di una ristrutturazione efficace sin dalle prime fasi.

La sanzione per la violazione del divieto è la inefficacia: non soltanto sono inefficaci i comportamenti concreti posti in essere in violazione del comma 1, ma anche le clausole contrattuali preventivamente pattuite che attribuissero al creditore il diritto di risolvere, modificare o accelerare il contratto al verificarsi di uno dei predetti eventi (le cosiddette «ipso facto clauses»). Tale previsione è di importanza centrale: nella prassi commerciale internazionale e domestica, i contratti di fornitura, locazione finanziaria e finanziamento tipicamente includono clausole che attribuiscono alla controparte il diritto di recesso o risoluzione alla notizia di procedure concorsuali. L’art. 94-bis CCII rende tali clausole radicalmente inefficaci nel contesto del concordato in continuità, in linea con l’art. 7 della Direttiva Insolvency.

La tutela rafforzata per i contratti essenziali del comma 2

Il comma 2 introduce un livello di protezione ulteriore, applicabile ai creditori che siano destinatari delle misure protettive concesse ai sensi dell’art. 54, co. 2 CCII, ossia di quelle misure che il tribunale può accordare su richiesta del debitore per proteggere il patrimonio e la continuità aziendale. Nei confronti di tali creditori, il divieto di cui al comma 1 si estende a coprire anche il mancato pagamento di crediti anteriori rispetto alla presentazione della domanda di concordato in continuità. In altri termini, il creditore che sia parte di un contratto essenziale non può risolverlo nemmeno in ragione del fatto che il debitore non ha pagato (né può pagare, in virtù del blocco dei pagamenti tipico delle procedure concorsuali) un debito pregresso.

La norma fornisce al secondo periodo del comma 2 una definizione di contratto essenziale: sono tali i contratti «necessari per la continuazione della gestione corrente dell’impresa», con menzione esplicita dei contratti relativi alle forniture la cui interruzione impedirebbe la prosecuzione dell’attività del debitore. La qualificazione è funzionale e non tipologica: non esiste una categoria astratta di contratti essenziali, ma la valutazione va compiuta in concreto, verificando se la cessazione del contratto priverebbe l’impresa di un input produttivo o di un servizio indispensabile alla prosecuzione operativa. A titolo esemplificativo, possono rientrare nella categoria i contratti di fornitura di energia, materie prime, servizi informatici critici, nonché i contratti di trasporto o logistica se essenziali al ciclo produttivo. Al contrario, un contratto di consulenza non strategica o la fornitura di beni fungibili agevolmente reperibili altrove non avranno normalmente carattere essenziale.

Rapporto con la Direttiva UE 2019/1023 e profili comparati

L’art. 94-bis CCII attua in modo diretto gli artt. 7 e 8 della Direttiva Insolvency, che impongono agli Stati membri di garantire che i creditori non possano risolvere, accelerare o modificare i contratti pendenti durante il periodo di sospensione delle azioni esecutive. La Direttiva consente agli Stati di escludere dal divieto i contratti finanziari soggetti a compensazione per close-out, i mercati regolamentati e i sistemi di pagamento: tali esclusioni sono recepite nel CCII attraverso il coordinamento con le previsioni speciali degli artt. 279 e seguenti e con la normativa sui mercati finanziari. Nell’esperienza comparata, la misura analoga nel diritto francese (période d'observation) e in quello tedesco (Insolvenzordnung, § 119) perseguono obiettivi simili, sebbene con modalità tecnico-giuridiche parzialmente differenti.

Tutele residuali e limiti

Va precisato che il divieto di cui all’art. 94-bis non trasforma il creditore in creditore prededucibile per i crediti sorti durante la prosecuzione forzata del contratto: i crediti anteriori restano chirografari e sono soddisfatti nei termini del piano concordatario. I crediti sorti successivamente al deposito della domanda, invece, godono della prededuzione ai sensi dell’art. 6 CCII. La norma non impedisce al debitore di chiedere lo scioglimento del contratto ai sensi dell’art. 97 CCII: il sistema rimane bilaterale, nel senso che il debitore conserva la facoltà di liberarsi dai contratti non funzionali al piano, mentre il creditore è vincolato alla prosecuzione per i contratti essenziali.