- Il depositario è responsabile verso il gestore e i partecipanti per ogni pregiudizio derivante dall’inadempimento dei propri obblighi.
- In caso di perdita di strumenti finanziari in custodia, il depositario è tenuto a restituirli o a corrispondere il loro equivalente monetario (salvo caso fortuito o forza maggiore).
- La responsabilità del depositario si estende alla perdita da parte del sub-depositario; è possibile scaricare la responsabilità sul terzo tramite accordo scritto tra gestore, depositario e terzo.
- In caso di accordo, il terzo risponde con lo stesso standard del depositario e può a sua volta delegare, con le stesse modalità.
Art. 49 D.Lgs. 58/1998 (TUF) – Responsabilità del depositario
In vigore dal 01/07/1998
1. Il depositario è responsabile nei confronti del gestore e dei partecipanti all’Oicr di ogni pregiudizio da essi subito in conseguenza dell’inadempimento dei propri obblighi.
2. In caso di perdita di strumenti finanziari detenuti in custodia, il depositario, se non prova che l’inadempimento è stato determinato da caso fortuito o forza maggiore, è tenuto a restituire senza indebito ritardo strumenti finanziari della stessa specie o una somma di importo corrispondente, salva la responsabilità per ogni altra perdita subita dall’Oicr o dagli investitori in conseguenza del mancato rispetto, intenzionale o dovuto a negligenza, dei propri obblighi.
3. In caso di perdita di strumenti finanziari da parte del terzo al quale è stata delegata la custodia, resta impregiudicata la responsabilità del depositario, fatta salva l’eventuale stipula di accordi scritti tra il gestore, il depositario e il terzo al quale è stata delegata la custodia, volti a determinare l’assunzione in via esclusiva della responsabilità da parte del terzo. Per l’eventuale stipula di tali accordi il gestore, il depositario e il terzo si attengono alla disciplina, stabilita dalla Banca d’Italia ((…)) che individua i casi in cui tali accordi sono consentiti e il loro contenuto minimo. ((133))
4. In caso di assunzione in via esclusiva della responsabilità da parte del terzo ai sensi del comma 3, esso risponde ai sensi del comma
2. Resta impregiudicata la responsabilità del terzo, qualora deleghi a sua volta la custodia degli strumenti finanziari a un altro soggetto, fatta salva la possibilità di accordi secondo quanto previsto dal comma 3.
Stesso numero, altri codici
- Art. 49 Codice Civile: Dichiarazione di assenza
- Articolo 49 Codice della Crisi d'Impresa e dell’Insolvenza
- Articolo 49 Codice del Consumo: Norme applicabili
- Articolo 49 Codice della Strada: Veicoli a trazione animale
- Articolo 49 Codice di Procedura Civile: Ordinanza [1] di regolamento di competenza
- Articolo 49 Codice di Procedura Penale: Nuova richiesta di rimessione <ref>Articolo così modificato dalla Legge 7 novembre 2002, n. 248 - Modifica degli articoli 45, 47, 48 e 49 del codice di procedura penale.</ref>
La responsabilità del depositario: un presidio fondamentale per i partecipanti
L’art. 49 TUF disciplina la responsabilità del depositario degli OICR, codificando un regime di tutela particolarmente favorevole ai partecipanti al fondo. Il depositario risponde verso il gestore e i partecipanti per ogni pregiudizio subito in conseguenza dell’inadempimento dei propri obblighi, con un’impostazione che privilegia la protezione degli investitori rispetto alla tutela dell’istituzione finanziaria che svolge la funzione di custodia.
La perdita di strumenti finanziari in custodia
Il comma 2 disciplina la responsabilità in caso di perdita di strumenti finanziari detenuti in custodia, l’ipotesi più grave di inadempimento del depositario. La regola è stringente: il depositario deve restituire senza indebito ritardo strumenti finanziari della stessa specie (restituzione in natura) o una somma di importo corrispondente (risarcimento per equivalente), salvo che provi che la perdita è stata causata da caso fortuito o forza maggiore. Si tratta di una responsabilità oggettiva temperata: il depositario risponde sempre, a meno che non provi l’esimenza. Inoltre, il depositario risponde per ogni altra perdita subita dall’OICR o dagli investitori in conseguenza del mancato rispetto intenzionale o negligente dei propri obblighi, anche in assenza di perdita fisica degli strumenti.
La delega della custodia e la responsabilità del sub-depositario
Il depositario può delegare la custodia fisica degli strumenti a un sub-depositario (tipicamente una banca depositaria internazionale come Clearstream o Euroclear). In caso di perdita da parte del sub-delegato, la responsabilità del depositario rimane impregiudicata: il depositario «risponde» nei confronti dei partecipanti anche per le perdite del suo delegato. Tuttavia, gestore, depositario e terzo possono stipulare accordi scritti per attribuire in via esclusiva la responsabilità al terzo sub-delegato. In questo caso, il terzo risponde con lo stesso standard previsto dal comma 2 per il depositario, e può a sua volta delegare con la medesima possibilità di accordo scritto.
La disciplina attuativa della Banca d'Italia individua le condizioni specifiche in cui tali accordi di trasferimento della responsabilità sono ammessi e il contenuto minimo che devono avere, garantendo che il meccanismo non si trasformi in uno strumento per eludere la responsabilità senza reale trasferimento dei rischi.
Domande frequenti
Se una banca depositaria perde dei titoli del fondo che custodisce, chi risarcisce i partecipanti?
Il depositario, che deve restituire strumenti finanziari della stessa specie o una somma equivalente, senza indebito ritardo. La responsabilità è esclusa solo se il depositario prova che la perdita è stata causata da caso fortuito o forza maggiore.
Il depositario risponde anche se la perdita è causata da un sub-depositario a cui ha delegato la custodia?
Sì, di default. La responsabilità del depositario rimane anche per le perdite del sub-delegato, salvo che gestore, depositario e sub-delegato abbiano stipulato un accordo scritto che trasferisca la responsabilità in via esclusiva al terzo.
In caso di accordo di trasferimento della responsabilità al sub-depositario, quest'ultimo risponde nello stesso modo del depositario?
Sì. Il comma 4 prevede che il terzo che ha assunto in via esclusiva la responsabilità risponda ai sensi del comma 2, ossia con lo stesso standard dell’inadempimento oggettivo del depositario, salvo caso fortuito o forza maggiore.