Articolo 46 Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza

Inquadramento e ratio

L’art. 46 del D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14 (CCII) disciplina gli effetti che la domanda di accesso al concordato preventivo produce sul patrimonio del debitore e sui diritti dei creditori, nella fase compresa tra il deposito della domanda e il decreto di apertura della procedura ex art. 47 CCII. Si tratta di una norma centrale nell’architettura del CCII, in quanto definisce il perimetro entro cui il debitore conserva la gestione dell’impresa e i limiti entro cui i creditori possono tutelare le proprie ragioni durante la fase interinale.

La disposizione traduce in diritto positivo italiano il principio del «breathing space» (spazio di respiro) codificato dalla Direttiva (UE) 2019/1023, che impone agli Stati membri di prevedere misure di protezione temporanea del patrimonio del debitore finalizzate a consentire la preparazione e la negoziazione del piano di ristrutturazione. In questo senso, l’art. 46 CCII costituisce il pendant sostanziale dell’art. 54 CCII, che disciplina le misure protettive formali (automatic stay).

Il regime degli atti di straordinaria amministrazione nella fase pre-apertura

Il comma 1 sancisce la regola fondamentale della fase interinale: il debitore conserva la gestione ordinaria dell’impresa, ma per gli atti di straordinaria amministrazione urgenti è necessaria la preventiva autorizzazione del tribunale. La sanzione per l’atto compiuto in assenza di autorizzazione è l’inefficacia, e non la nullità, scelta terminologica che riflette la volontà del legislatore di modulare le conseguenze dell’atto non autorizzato in chiave di opponibilità piuttosto che di inesistenza giuridica.

La distinzione tra ordinaria e straordinaria amministrazione, pur non definita espressamente nel CCII, è da intendersi secondo i criteri elaborati dalla dottrina e dalla giurisprudenza con riferimento all’art. 167 della legge fallimentare: rientrano nell’ordinaria amministrazione gli atti coerenti con l’esercizio normale dell’impresa e funzionali alla continuazione dell’attività; costituiscono straordinaria amministrazione gli atti che eccedono tale fisiologia, incidendo in misura significativa sul patrimonio o modificando la struttura dell’impresa (ad esempio, cessioni di rami d'azienda, contrazioni di finanziamenti rilevanti, costituzione di garanzie). Il requisito dell'«urgenza» aggiunto dal legislatore implica che non qualsiasi atto di straordinaria amministrazione possa essere autorizzato, ma solo quello per cui il ritardo produrrebbe un pregiudizio concreto e attuale alla prosecuzione dell’attività o al valore del patrimonio.

Il procedimento di autorizzazione

Il comma 2 fissa i requisiti della domanda di autorizzazione: essa deve contenere «idonee informazioni sul contenuto del piano», il che connette funzionalmente l’atto da compiere alla prospettiva della ristrutturazione. Il tribunale, o il giudice delegato nella fase post-apertura, può acquisire informazioni da terzi e, se il commissario giudiziale è già stato nominato, deve acquisirne il parere. Quest'ultimo elemento introduce un filtro tecnico-indipendente sull’adeguatezza dell’atto rispetto agli interessi del ceto creditorio.

Si immagini, a titolo di esempio, che Tizio, titolare di una piccola catena di negozi di abbigliamento che ha depositato domanda di concordato preventivo, debba rinnovare un contratto di locazione commerciale in scadenza per il negozio più redditizio della catena. L’atto, rinnovo contrattuale con impegno pluriennale, rientrerebbe nella straordinaria amministrazione, ma la sua urgenza e la sua coerenza con il piano di continuità aziendale lo renderebbero presumibilmente autorizzabile, previo parere favorevole del commissario giudiziale.

La prededucibilità dei crediti sorti da atti autorizzati

Il comma 4 stabilisce la prededucibilità dei crediti di terzi sorti per effetto degli atti legalmente compiuti dal debitore, in quanto tali crediti rispondono al requisito dell’art. 6, comma 1, lett. a), CCII. La prededuzione significa che tali crediti sono soddisfatti con priorità assoluta sulla massa, prima di qualsiasi credito concorsuale, anche privilegiato. Si tratta di una previsione di importanza pratica fondamentale: incentiva i terzi a contrattare con il debitore durante la fase concordataria, sapendo che il loro credito sarà protetto indipendentemente dall’esito della procedura. Senza questa garanzia, la «finanza esterna» necessaria a sostenere la continuità aziendale durante la ristrutturazione difficilmente si renderebbe disponibile.

Il divieto di nuove prelazioni e il periodo sospetto per le ipoteche giudiziali

Il comma 5 introduce due strumenti di tutela della par condicio creditorum. In primo luogo, il divieto di nuove prelazioni: dalla pubblicazione della domanda nel registro delle imprese, i creditori non possono acquisire diritti di prelazione (pegno, ipoteca, privilegio convenzionale) efficaci verso i creditori concorrenti, salvo autorizzazione. La ratio è impedire che creditori individuali si avvantaggino della situazione di difficoltà del debitore per rafforzare la propria posizione a danno degli altri.

In secondo luogo, la norma introduce un periodo sospetto di novanta giorni per le ipoteche giudiziali: quelle iscritte nei novanta giorni precedenti la data di pubblicazione della domanda nel registro delle imprese sono dichiarate inefficaci rispetto ai creditori anteriori. Il meccanismo ricorda la revocatoria fallimentare degli artt. 163 e seguenti CCII, ma opera automaticamente, senza necessità di azione giudiziaria, e si applica esclusivamente alle ipoteche giudiziali (derivanti da sentenze di condanna o decreti ingiuntivi), non a quelle volontarie o legali. Questo perché l’ipoteca giudiziaria è tipicamente frutto di un’iniziativa individuale del creditore diretta a rafforzare la propria posizione in previsione dell’insolvenza del debitore, cioè proprio il comportamento che la norma intende scoraggiare.

La fase post-apertura: il ruolo del giudice delegato

Il comma 3 prevede che, dopo il decreto di apertura ex art. 47 CCII e fino all’omologazione, la competenza a rilasciare le autorizzazioni per gli atti di straordinaria amministrazione si sposta dal tribunale collegiale al giudice delegato. Questo passaggio riflette la struttura bifasica del concordato preventivo: nella fase istruttoria (pre-apertura) il collegio mantiene il governo della procedura; nella fase esecutiva (post-apertura, sino all’omologazione) subentra il giudice delegato quale organo monocratico di gestione corrente, in modo da garantire maggiore snellezza e tempestività nelle decisioni operative.