Articolo 26 Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza

Inquadramento sistematico e collocazione normativa

L’articolo 26 del D.Lgs. 14/2019 (CCII) apre il Capo I del Titolo III, dedicato alla giurisdizione nelle procedure di regolazione della crisi e dell’insolvenza. Si tratta di una norma di diritto processuale internazionale privato, che regola i criteri di collegamento tra l’imprenditore straniero (o con interessi principali all’estero) e la giurisdizione italiana. La disposizione si coordina strettamente con il Regolamento UE 2015/848 sulle procedure di insolvenza transfrontaliere (cd. Regolamento Insolvency II), che stabilisce le regole europee in materia di competenza giurisdizionale, riconoscimento e legge applicabile nelle insolvenze con elementi di transnazionalità all’interno dell’Unione Europea.

Il criterio del centro degli interessi principali (COMI)

Il concetto di COMI (Centre of Main Interests) è mutuato direttamente dal Reg. UE 2015/848 (art. 3) e indica il luogo in cui il debitore esercita abitualmente e in modo riconoscibile dai terzi la gestione dei propri interessi. Per le società, si presume, salvo prova contraria, che il COMI coincida con la sede legale. Il comma 1 dell’art. 26 prevede che, anche quando il COMI è localizzato all’estero, l’imprenditore può essere ammesso a una procedura italiana o assoggettato a una procedura di insolvenza in Italia se ha una dipendenza nel territorio italiano. Il concetto di «dipendenza» è definito dall’art. 2 del Reg. UE 2015/848 come «qualsiasi luogo di operazioni in cui un debitore esercita o ha esercitato, nel periodo di tre mesi precedente la domanda di apertura della procedura principale di insolvenza, in modo non transitorio, un’attività economica con mezzi umani e con beni».

La clausola anti-elusiva: il trasferimento del COMI nell’anno precedente

Il comma 2 introduce una presunzione di giurisdizione italiana per il caso in cui il COMI sia stato trasferito all’estero nell’anno antecedente al deposito della domanda. Si tratta di un meccanismo anti-elusivo esplicito: senza questa previsione, un imprenditore in difficoltà potrebbe artificiosamente spostare il proprio COMI verso ordinamenti più favorevoli (ad esempio, con procedure più rapide, soglie di accesso più basse o maggiore protezione dal creditore) prima di presentare istanza in quel Paese, sottraendosi alla giurisdizione italiana. La norma fissa in un anno il periodo di sospetto: se il trasferimento è avvenuto in quel lasso di tempo, la giurisdizione italiana sussiste indipendentemente dalla nuova localizzazione del COMI. L’orientamento prevalente in dottrina ritiene che la disposizione sia autonoma rispetto al Reg. UE 2015/848, che prevede una presunzione simile ma di soli tre mesi per le società (art. 3, par. 1, ult. cpv.), e costituisca una norma nazionale di chiusura applicabile nelle ipotesi non regolate dal Regolamento (ad esempio, nei rapporti con Paesi terzi non UE).

Rapporto con il Regolamento UE 2015/848 e le convenzioni internazionali

Il comma 3 sancisce la prevalenza delle convenzioni internazionali e della normativa dell’Unione europea. Questa clausola di salvaguardia è necessaria perché, nelle materie regolate dal Reg. UE 2015/848, la norma interna cede il passo al diritto europeo, che ha carattere direttamente applicabile e prevalente. Il Reg. 2015/848 si applica alle procedure di insolvenza con elementi di transnazionalità che coinvolgono debitori con COMI in uno Stato membro UE; al di fuori di questo ambito, ad esempio, per debitori con COMI in Paesi terzi non UE, trovano applicazione le convenzioni bilaterali eventualmente stipulate dall’Italia e, in loro assenza, le norme interne come l’art. 26 CCII.

Tipologia della procedura transfrontaliera: principale, secondaria, territoriale

Il comma 4 impone al tribunale, quando apre una procedura di insolvenza transfrontaliera ai sensi del Reg. UE 2015/848, di dichiarare espressamente se la procedura è principale, secondaria o territoriale. Questa qualificazione ha effetti determinanti: la procedura principale si apre nello Stato del COMI e ha vocazione universale, investe tutti i beni del debitore, ovunque si trovino; la procedura secondaria si apre in uno Stato membro diverso da quello del COMI, dove il debitore ha una dipendenza, e ha effetti limitati ai beni situati in quello Stato; la procedura territoriale è una procedura aperta prima della procedura principale o quando non è possibile aprire una procedura principale, con effetti limitati al territorio dello Stato che la apre. La distinzione rileva anche ai fini del riconoscimento automatico delle procedure negli altri Stati membri, disciplinato dagli artt. 19 ss. del Reg. 2015/848, e ai fini della cooperazione tra i curatori delle diverse procedure (artt. 41 ss.).

Profili pratici e rilevanza applicativa

L’art. 26 CCII assume rilievo crescente nella prassi, in particolare per le imprese italiane con strutture internazionali o per le filiali italiane di gruppi stranieri. Si pensi a una società holding con sede in Lussemburgo e attività operative interamente svolte in Italia tramite dipendenze commerciali: in questo scenario, il tribunale italiano potrà valutare se il COMI effettivo è in Italia (nonostante la sede legale estera) o se aprire una procedura secondaria limitata ai beni situati nel territorio italiano. La qualificazione del COMI è spesso oggetto di accertamenti istruttori complessi, nei quali rilevano elementi quali la localizzazione degli organi di gestione, la sede operativa reale, la lingua utilizzata nelle comunicazioni con i creditori e la conoscibilità della sede da parte dei terzi.