Art. 136 T.U.B. — Obbligazioni degli esponenti bancari

L'art. 136 del Testo Unico Bancario (D.Lgs. 1° settembre 1993, n. 385) costituisce uno dei presidi piu' significativi della disciplina italiana in materia di conflitto di interessi nel settore bancario. La norma vieta in linea di principio agli esponenti aziendali della banca - amministratori, direttori, componenti dell'organo di controllo - di porre in essere operazioni con la banca medesima, salvo che vengano osservate procedure deliberative rafforzate e siano rispettati gli ulteriori obblighi imposti dal codice civile e dalla disciplina delle parti correlate. La disposizione, modificata da ultimo dal D.Lgs. 12 maggio 2015, n. 72 (di attuazione della Direttiva CRD IV), si colloca all'intersezione tra diritto societario, diritto bancario e diritto penale dell'economia, presidiando il principio di sana e prudente gestione di cui all'art. 5 TUB.

1. Soggetti destinatari e nozione di esponente bancario

L'ambito soggettivo dell'art. 136 TUB e' delineato dalla formula "chi svolge funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso una banca". Sono dunque destinatari del divieto gli amministratori (esecutivi e non, indipendenti, delegati), i direttori generali e i dirigenti che esercitano funzioni di alta direzione, nonche' i componenti del collegio sindacale o, nei sistemi alternativi, del consiglio di sorveglianza o del comitato per il controllo sulla gestione. La Banca d'Italia, nelle Disposizioni di vigilanza per le banche (Circolare n. 285/2013, Parte Terza, Capitolo 11), ha precisato che la nozione di esponente aziendale include tutti coloro che, anche di fatto, esercitano funzioni equivalenti, in coerenza con il principio di prevalenza della sostanza sulla forma. La norma si applica anche alle societa' del gruppo bancario quando l'esponente svolga funzioni in piu' entita' rilevanti.

2. Le obbligazioni e gli atti rilevanti

Il comma 1 dell'art. 136 TUB ha una portata ampia: si riferisce a "obbligazioni di qualsiasi natura" e ad "atti di compravendita", contratti "direttamente od indirettamente" con la banca amministrata, diretta o controllata. La giurisprudenza di legittimita' (Cass. pen., Sez. V, sentenze in tema di art. 136 TUB) ha chiarito che il concetto di obbligazione abbraccia non solo i contratti di credito (mutuo, apertura di credito, fideiussione, leasing finanziario, factoring), ma anche qualunque rapporto contrattuale che generi posizioni di debito o credito tra l'esponente e la banca. Sono ricomprese le operazioni indirette, ossia quelle realizzate tramite societa' controllate, persone interposte, fiduciari o comunque entita' a cui l'esponente sia legato da rapporti di controllo o influenza notevole. Restano fuori, secondo l'interpretazione consolidata, le operazioni concluse a condizioni standardizzate e di importo modesto - tipicamente i normali servizi bancari di sportello - purche' offerti a parita' di condizioni con la clientela.

3. La procedura autorizzativa rafforzata

Il cuore precettivo della norma sta nella procedura deliberativa. L'operazione e' lecita solo se preceduta da una delibera dell'organo di amministrazione assunta: (a) all'unanimita' dei componenti, (b) con l'esclusione del voto dell'esponente interessato, (c) con il voto favorevole di tutti i componenti dell'organo di controllo. Si tratta di un quorum particolarmente rigoroso che riflette la consapevolezza del legislatore circa la pericolosita' delle operazioni concluse in conflitto di interessi nel settore bancario. La novella del 2015 ha introdotto la possibilita' di delega: il consiglio di amministrazione puo' attribuire ad altri organi delegati l'approvazione di tali operazioni, ma sempre nel rispetto delle medesime modalita' deliberative rafforzate (unanimita', astensione dell'interessato, parere positivo dell'organo di controllo). La delega non puo' dunque essere utilizzata per allentare i presidi procedurali. Restano in ogni caso fermi - come la norma espressamente ribadisce - gli obblighi del codice civile in materia di interessi degli amministratori (art. 2391 c.c.) e di operazioni con parti correlate, disciplinate dall'art. 2391-bis c.c. e dal Regolamento Consob n. 17221/2010 per le banche quotate.

4. Rapporti con la disciplina delle parti correlate e con la vigilanza prudenziale

L'art. 136 TUB non opera in isolamento, ma si integra con un complesso reticolo regolamentare. Sul piano del diritto societario, l'art. 2391 c.c. impone all'amministratore di dare notizia agli altri amministratori e al collegio sindacale di ogni interesse, anche solo potenziale, in una determinata operazione, motivando le ragioni e la convenienza dell'operazione per la societa'. Sul piano della vigilanza prudenziale, le Disposizioni di vigilanza della Banca d'Italia (Circ. 285/2013, Parte Terza, Cap. 11, in attuazione del Regolamento UE 575/2013 - CRR e della Direttiva 2013/36/UE - CRD IV) disciplinano le attivita' di rischio e i conflitti di interesse nei confronti di soggetti collegati (esponenti, partecipanti rilevanti, parti correlate), fissando limiti quantitativi all'esposizione e procedure deliberative aggiuntive. Per le banche significative soggette alla vigilanza diretta della BCE nell'ambito del Meccanismo di Vigilanza Unico (MVU), si applicano altresi' gli orientamenti EBA in materia di governance interna. Il combinato disposto di art. 136 TUB, art. 2391 c.c. e Circ. 285/2013 disegna percio' un sistema multilivello in cui all'autorizzazione interna si affianca un sistema di limiti prudenziali, segnalazioni alla vigilanza e controlli interni rafforzati.

5. La sanzione penale: natura del reato e elementi costitutivi

Il comma 3 dell'art. 136 TUB sanziona l'inosservanza del comma 1 con la reclusione da uno a tre anni e con la multa da 206 a 2.066 euro. Si tratta di un reato proprio - puo' essere commesso soltanto da chi rivesta la qualifica di esponente bancario - e di un reato istantaneo, che si consuma nel momento in cui l'obbligazione viene contratta o l'atto compiuto senza la prescritta autorizzazione. La condotta tipica e' la stipulazione dell'obbligazione o il compimento dell'atto in violazione della procedura: il bene giuridico tutelato e' duplice, comprendendo sia il patrimonio della banca sia la fiducia del pubblico nel sistema bancario e la sana e prudente gestione dell'intermediario. La giurisprudenza ha qualificato il reato come di pericolo astratto, ritenendo non necessaria la prova di un effettivo danno alla banca. Sul piano del concorso, oltre all'esponente che pone in essere la condotta tipica, possono rispondere a titolo di concorso ex art. 110 c.p. anche altri amministratori, direttori o sindaci che abbiano consapevolmente contribuito - ad esempio omettendo di astenersi quando dovuto, o approvando delibere viziate. Il reato puo' inoltre rilevare ai fini della responsabilita' amministrativa degli enti ex D.Lgs. 8 giugno 2001, n. 231, quando ne ricorrano i presupposti normativi (sebbene non tutti i reati bancari siano "presupposto" 231 in senso stretto, alcune fattispecie connesse - come la corruzione tra privati ex art. 2635 c.c. - lo sono pienamente).

6. Profili processuali e prescrizione

La pena edittale massima di tre anni di reclusione comporta che, ai fini della prescrizione (art. 157 c.p.), il termine ordinario sia di sei anni, prorogabile in caso di atti interruttivi. La competenza appartiene al tribunale in composizione monocratica. Il procedimento e' a querela non richiesta, trattandosi di reato procedibile d'ufficio. In sede di indagini, assume rilievo fondamentale l'acquisizione della documentazione bancaria, dei verbali del consiglio di amministrazione e dell'organo di controllo, oltre alle comunicazioni interne. La cooperazione con la Banca d'Italia - che puo' rilevare le violazioni in sede ispettiva ai sensi degli artt. 53 ss. TUB - costituisce frequente fonte di notitia criminis.

7. Profili sanzionatori amministrativi e rapporti con la L. 689/1981

Accanto alla sanzione penale, la violazione di doveri di astensione e di procedure interne puo' esporre l'esponente a sanzioni amministrative pecuniarie irrogate dalla Banca d'Italia ai sensi dell'art. 144 TUB, nei limiti e secondo i principi della L. 24 novembre 1981, n. 689. La novella del D.Lgs. 72/2015 ha inoltre rafforzato gli strumenti di intervento sanzionatorio della vigilanza, in attuazione dell'art. 65 CRD IV, prevedendo sanzioni piu' severe e personali. La duplicita' di binari - penale e amministrativo - solleva delicate questioni di ne bis in idem alla luce della giurisprudenza CEDU e CGUE (sentenze Grande Stevens, A e B contro Norvegia, Menci): la prassi ha individuato presidi di coordinamento procedurale e di proporzionalita' della sanzione complessiva, ma il tema resta oggetto di costante elaborazione.

8. Caso pratico

Tizio, amministratore delegato della Banca Alfa S.p.A., intende richiedere un mutuo ipotecario di 800.000 euro per l'acquisto di un immobile destinato ad abitazione principale. L'operazione, per importo e natura, esula dai prodotti standardizzati di sportello. Tizio, dopo aver informato il presidente del c.d.a. e il collegio sindacale ex art. 2391 c.c., si astiene dalla discussione e dalla votazione. Il consiglio, composto da sette membri (Tizio incluso), delibera all'unanimita' dei sei votanti residui; il collegio sindacale, composto da tre membri effettivi, esprime parere favorevole all'unanimita'. L'operazione viene censita nel registro delle operazioni con soggetti collegati e segnalata nei limiti di esposizione previsti dalla Circ. 285/2013. In questo scenario la procedura e' conforme all'art. 136 TUB. Se invece Caio, amministratore della Banca Beta S.p.A., ottenesse un'apertura di credito di 200.000 euro tramite la societa' Sempronio S.r.l. - di cui detiene il 90% delle quote - senza che cio' sia stato deliberato secondo le modalita' rafforzate, ricorrerebbero gli estremi del reato di cui all'art. 136, comma 3, TUB, trattandosi di operazione indiretta.

9. Conclusioni

L'art. 136 TUB rappresenta una delle disposizioni piu' simboliche dell'approccio italiano alla tutela della sana e prudente gestione bancaria. La combinazione tra obbligo procedurale (delibera unanime rafforzata), integrazione con la disciplina codicistica e delle parti correlate, sanzione penale e poteri sanzionatori della vigilanza configura un sistema di presidi a maglie strette. La sua corretta applicazione richiede sistemi di controllo interno efficaci, mappatura preventiva degli esponenti e dei soggetti collegati, formalizzazione delle procedure deliberative e tracciamento documentale rigoroso. Le banche italiane hanno percio' sviluppato regolamenti interni dedicati e applicativi informatici per la gestione del flusso autorizzativo, anche in vista delle ispezioni della Banca d'Italia e, per le banche significative, della BCE.