Art. 131 T.U.B.: Abusiva attivita’ bancaria

1. L'attività bancaria riservata e la tutela penale del risparmio

L'art. 131 T.U.B. costituisce il presidio penale a tutela della riserva di attività bancaria sancita dall'art. 10 T.U.B.: l'attività bancaria, intesa come raccolta del risparmio tra il pubblico abbinata all'esercizio del credito, è riservata alle banche, soggetti autorizzati dalla Banca d'Italia in conformità all'art. 14 T.U.B. e alla normativa di vigilanza prudenziale europea (Regolamento (UE) n. 575/2013, CRR e Direttiva 2013/36/UE, CRD IV, recepita in Italia con il D.Lgs. 12 maggio 2015, n. 72). Chiunque svolga tale attività senza autorizzazione commette il reato di abusiva attività bancaria ai sensi dell'art. 131 T.U.B.

La norma è in vigore dal 1° gennaio 1994 (data di entrata in vigore del D.Lgs. 1° settembre 1993, n. 385, T.U.B.) e non ha subito modifiche sostanziali nel testo da allora, sebbene il quadro normativo di riferimento in cui si inserisce sia stato profondamente rinnovato dall'adozione del sistema di vigilanza bancaria europeo (SSM, Single Supervisory Mechanism, a partire dal 4 novembre 2014) e dalla revisione della direttiva sui requisiti patrimoniali. La sanzione pecuniaria (lire quattro-venti milioni) risente dell'era pre-euro e non è stata aggiornata, configurando di fatto una sanzione pecuniaria minima (circa 2.065-10.329 euro in termini di controvalore lira/euro al tasso di conversione del 2002), che rappresenta un anacronismo normativo.

Il fondamento costituzionale della norma è duplice: da un lato, la tutela del risparmio garantita dall'art. 47, c. 1 Cost. ("La Repubblica incoraggia e tutela il risparmio in tutte le sue forme; disciplina, coordina e controlla l'esercizio del credito"), che legittima la riserva di attività bancaria come strumento di tutela dei risparmiatori; dall'altro, il principio di legalità dell'economia sancito dall'art. 41 Cost. (che ammette restrizioni alla libertà di iniziativa economica per motivi di utilità sociale, sicurezza, libertà e dignità umana), che consente la predisposizione di un sistema autorizzatorio per le attività che comportano rischi sistemici.

2. La fattispecie penale: elemento oggettivo (actus reus)

La fattispecie dell'art. 131 T.U.B. si compone di due elementi oggettivi cumulativi: (i) lo svolgimento dell'attività di raccolta del risparmio tra il pubblico in violazione dell'art. 11 T.U.B.; (ii) l'esercizio del credito. La loro coesistenza è necessaria: chi raccoglie risparmio senza esercitare credito potrà integrare altre fattispecie (es. abusiva attività finanziaria ex art. 130 T.U.B., sollecitazione abusiva all'investimento ex art. 166 T.U.F.) ma non l'art. 131; chi esercita credito senza raccogliere risparmio tra il pubblico rientra nell'art. 130 T.U.B.

La raccolta del risparmio tra il pubblico è definita dall'art. 11, c. 1 T.U.B. come "l'acquisizione di fondi con obbligo di rimborso, sia sotto forma di depositi sia sotto altra forma". Il requisito del "pubblico" è centrale: la norma non si applica ai finanziamenti tra privati o infragruppo, ma alla raccolta rivolta a una platea indeterminata di soggetti. La giurisprudenza ha interpretato estensivamente questo requisito, ritenendo sufficiente la potenziale apertura al pubblico dell'attività, senza che sia necessario un numero elevato di depositanti effettivi. L'art. 11, c. 3 T.U.B. elenca le attività escluse dalla riserva (es. raccolta effettuata da soggetti diversi dalle banche per esigenze specifiche: Stati, organismi internazionali, ecc.).

L'esercizio del credito non è autonomamente definito dal T.U.B., ma si intende in senso ampio come attività di concessione di prestiti, finanziamenti, crediti al consumo, aperture di credito, sconti di effetti, o qualunque altra forma di erogazione di somme a soggetti terzi con obbligo di restituzione. Non è necessario che l'esercizio del credito sia la prevalente attività del soggetto: è sufficiente che sia svolto, anche in modo non esclusivo, in connessione con la raccolta di risparmio.

3. Elemento soggettivo e profili di responsabilità (dolo)

Il reato di abusiva attività bancaria è punibile a titolo di dolo generico: è sufficiente la consapevolezza e la volontà di svolgere entrambe le attività descritte dalla norma (raccolta del risparmio e esercizio del credito) in assenza di autorizzazione. Non è richiesto un dolo specifico (es. il fine di truffare i risparmiatori): la consapevole assenza di autorizzazione integra di per sé l'elemento soggettivo. L'errore sull'obbligo di autorizzazione (ignoranza della legge) non è in linea generale scusabile ai sensi dell'art. 5 c.p., come precisato dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 364/1988, che ha riconosciuto l'errore scusabile solo nei casi di oggettiva impossibilità di conoscere la norma, circostanza difficile da configurare per operatori del settore finanziario.

La responsabilità penale si estende, nelle organizzazioni collettive, ai soggetti in posizione apicale che abbiano consapevolmente consentito o promosso l'attività abusiva. L'ente collettivo può essere soggetto a responsabilità amministrativa da reato ai sensi del D.Lgs. 8 giugno 2001, n. 231, qualora il reato di abusiva attività bancaria sia commesso nell'interesse o a vantaggio dell'ente da parte di soggetti apicali o sottoposti, salvo l'adozione e l'efficace attuazione di un modello organizzativo idoneo a prevenire reati della stessa specie (art. 6 D.Lgs. 231/2001). Va peraltro osservato che la giurisprudenza in materia di responsabilità D.Lgs. 231/2001 per abusiva attività bancaria è ancora limitata, trattandosi di un reato che per sua natura tende a coinvolgere soggetti individuali o strutture societarie di ridotte dimensioni piuttosto che grandi organizzazioni.

4. Il coordinamento con l'art. 130 T.U.B. e con altre fattispecie

L'art. 131 T.U.B. si distingue dall'art. 130 T.U.B. (abusiva attività finanziaria) per la presenza dell'elemento aggiuntivo della raccolta del risparmio: l'art. 130 punisce chi esercita abusivamente attività di concessione di finanziamenti nei confronti del pubblico senza la raccolta contestuale di risparmio; l'art. 131 punisce chi svolge entrambe le attività, raccolta e credito, integrando de facto un'attività bancaria in senso pieno (art. 10, c. 1 T.U.B.) senza autorizzazione. La distinzione è sistematicamente rilevante perché l'art. 131 prevede una cornice edittale in astratto più severa (fino a quattro anni di reclusione) rispetto all'art. 130, riflettendo il maggior allarme sociale dell'attività abusiva che coinvolge i risparmiatori.

Il concorso tra l'art. 131 T.U.B. e altre fattispecie penali è frequente nella prassi: l'abusiva raccolta di risparmio può accompagnarsi a truffe ai danni dei risparmiatori (art. 640 c.p.), a false comunicazioni sociali (art. 2621 c.c.), a riciclaggio (art. 648-bis c.p.) o a autoriciclaggio (art. 648-ter.1 c.p.), qualora i fondi raccolti abusivamente vengano reimpiegati in attività lecite per dissimularne l'origine. In questi casi, si applica il cumulo delle pene nei limiti del concorso di reati (artt. 71 ss. c.p.). La Banca d'Italia, nell'ambito dei propri poteri di vigilanza, segnala le fattispecie sospette all'Autorità Giudiziaria e può adottare provvedimenti inibitori e di cessazione dell'attività abusiva.

Sotto il profilo del diritto UE, la riserva di attività bancaria è imposta anche dalla CRD IV (dir. 2013/36/UE): l'art. 8 CRD IV prevede che gli enti creditizi, banche, operino solo previa autorizzazione dell'autorità competente. Gli Stati membri sono liberi di prevedere sanzioni penali per la violazione della riserva: il diritto UE fissa il principio, il diritto nazionale sceglie la tipologia e la misura della sanzione. In Italia, la scelta del legislatore del 1993 di sanzionare penalmente l'abusiva attività bancaria è stata confermata nel tempo e si allinea con l'approccio di numerosi altri Paesi UE che prevedono sanzioni penali per l'esercizio abusivo dell'attività bancaria.

5. Profili processuali, procedibilità e ruolo della Banca d'Italia

Il reato di abusiva attività bancaria è procedibile d'ufficio: non è necessaria la querela della persona offesa. La Banca d'Italia ha un ruolo essenziale nel contrasto al fenomeno: esercita i poteri di vigilanza per individuare i soggetti che svolgono abusivamente attività bancaria, adotta provvedimenti inibitori e di cessazione (art. 128-duodecies TUB ss., in materia di mediatori creditizi e agenti in attività finanziaria, nonché tramite poteri di vigilanza generale ex artt. 53-54 TUB), e trasmette le denunce penali all'Autorità Giudiziaria. Il fascicolo della Banca d'Italia costituisce di norma la principale fonte di prova nel procedimento penale, in quanto la BdI dispone dei dati sull'assenza di autorizzazione e sull'attività svolta dal soggetto indagato.

Dal punto di vista delle persone offese, i risparmiatori che hanno affidato i propri fondi al soggetto che svolge abusivamente attività bancaria, il reato ex art. 131 TUB non tutela direttamente il diritto al rimborso: la norma è di carattere penale-organizzatorio, non risarcitorio. I risparmiatori danneggiati devono fare valere le proprie pretese civili attraverso: (i) la costituzione di parte civile nel procedimento penale (art. 74 c.p.p.); (ii) l'azione risarcitoria autonoma ai sensi degli artt. 1218, 2043 c.c.; (iii) l'eventuale accesso ai meccanismi di tutela del risparmio (es. Fondo Interbancario di Tutela dei Depositi, FITD, per i depositanti delle banche autorizzate, non applicabile però ai depositi abusivi). La difesa degli interessi dei risparmiatori nel contesto dell'abusiva attività bancaria rimane una delle aree di maggiore criticità del sistema, in cui i rimedi civili e penali non sempre si traducono in effettivo recupero dei fondi perduti.