Art. 12 bis T.U.B. – Strumenti di debito chirografario di secondo livello.
In vigore dal 01/12/2021
Modificato da: Decreto legislativo del 08/11/2021 n. 193 Articolo 2
“1. Sono strumenti di debito chirografario di secondo livello le obbligazioni e gli altri titoli di debito, emessi da una banca o da uno degli altri soggetti di cui all’articolo 2 del decreto legislativo 16 novembre 2015, n. 180, aventi le seguenti caratteristiche:
a) la durata originaria degli strumenti di debito e’ pari ad almeno dodici mesi;
b) gli strumenti di debito non sono strumenti finanziari derivati, come definiti dall’articolo 1, comma 2-ter, del testo unico di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, non sono collegati a strumenti finanziari derivati, ne’ includono caratteristiche ad essi proprie;
c) la documentazione contrattuale e, se previsto, il prospetto di offerta o di ammissione a quotazione degli strumenti di debito indicano che il rimborso del capitale e il pagamento degli interessi e di eventuali altri importi dovuti ai titolari sono disciplinati secondo quanto previsto dall’articolo 91, comma1-bis, lettera c-bis).
2. L’applicazione dell’articolo 91, comma 1-bis, lettera c-bis), e’ subordinata al rispetto delle condizioni di cui al comma 1. Le clausole che prevedono diversamente sono nulle e la loro nullita’ non comporta la nullita’ del contratto.
3. Una volta emessi, gli strumenti di debito chirografario di secondo livello non possono essere modificati in maniera tale da far venire meno le caratteristiche indicate al comma 1. E’ nulla ogni pattuizione difforme.
4. La Banca d’Italia puo’ disciplinare l’emissione e le caratteristiche degli strumenti di debito chirografario di secondo livello.”
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In sintesi
Commento del professionista
L'art. 12-bis del Testo Unico Bancario, introdotto dalla L. 27 dicembre 2017, n. 205 (Legge di Bilancio 2018) e successivamente modificato dal D.Lgs. 8 novembre 2021, n. 193, è una norma tecnica ma sistemicamente cruciale: disciplina i cosiddetti «strumenti di debito chirografario di secondo livello», noti nella prassi internazionale come senior non-preferred (SNP). Si tratta di titoli che le banche emettono per soddisfare i requisiti del Total Loss-Absorbing Capacity (TLAC) e del Minimum Requirement for own funds and Eligible Liabilities (MREL), in attuazione della disciplina europea sulla risoluzione delle crisi bancarie. La norma traduce in diritto italiano la riforma europea della creditor hierarchy introdotta dalla Direttiva 2017/2399/UE e successivamente perfezionata.
Genesi e funzione regolatoria
La crisi finanziaria del 2008 ha mostrato i limiti del bail-out pubblico: gli Stati che salvavano le banche con denaro dei contribuenti generavano problemi di azzardo morale e di sostenibilità fiscale. La risposta europea è stata articolata su due pilastri: la Direttiva BRRD (Bank Recovery and Resolution Directive, 2014/59/UE, recepita in Italia con il D.Lgs. 16 novembre 2015, n. 180) e il Regolamento SRMR (Single Resolution Mechanism Regulation, Reg. UE 806/2014). Il principio cardine è il bail-in: in caso di crisi bancaria, le perdite sono assorbite anzitutto dagli azionisti e dai creditori, in ordine di seniority, prima di qualsiasi intervento pubblico.
Il bail-in funziona se la banca dispone di una quantità sufficiente di passività «bailinable» — strumenti finanziari che possono essere convertiti in capitale o azzerati senza compromettere la continuità operativa. Per garantirne la presenza, il legislatore europeo ha imposto requisiti quantitativi: il TLAC per le banche sistemicamente importanti a livello globale (G-SIB) e il MREL per tutte le banche, calibrato sul piano di risoluzione di ciascuna. La sfida tecnica è stata creare una categoria di passività che assorba le perdite immediatamente dopo il capitale Tier 2 (subordinate) ma prima dei normali crediti chirografari, in modo da rispettare il no creditor worse off than in liquidation (NCWO).
Il rango intermedio: tra Tier 2 e crediti chirografari ordinari
Gli strumenti di debito chirografario di secondo livello occupano una posizione intermedia nella gerarchia dei creditori: in caso di liquidazione coatta amministrativa o di risoluzione, vengono soddisfatti dopo il capitale Tier 1 e Tier 2 (azioni, strumenti ibridi, prestiti subordinati) ma prima dei crediti chirografari ordinari (depositi non garantiti sopra 100.000 euro, altre obbligazioni senior preferred, debiti commerciali). L'art. 91, comma 1-bis, lett. c-bis) T.U.B., richiamato dal comma 1, lettera c) dell'art. 12-bis, sancisce questa subordinazione legale, rendendo il rango opponibile erga omnes a prescindere dalla volontà contrattuale.
La differenza con i tradizionali strumenti subordinati Tier 2 è sostanziale: questi sono strumenti di capitale regolamentare con caratteristiche di partecipazione al rischio (clausole loss-absorbing in going concern, durata minima quinquennale, divieto di rimborso anticipato senza autorizzazione); gli SNP invece sono passività di rango chirografario, prive di caratteristiche di capitale ma collocati legalmente al di sotto degli altri crediti chirografari per assorbire le perdite in gone concern (risoluzione o liquidazione).
I requisiti tassativi del comma 1
Il comma 1 dell'art. 12-bis fissa tre requisiti cumulativi, dalla cui presenza dipende la qualifica di SNP e il regime di subordinazione legale.
Il primo requisito è la durata originaria minima di dodici mesi (lettera a). La regola serve a garantire una funzione effettiva di assorbimento delle perdite: titoli a brevissima scadenza sarebbero rimborsati prima che la crisi si manifesti, vanificando la loss-absorbency. La soglia coincide con quella prevista dalla disciplina europea (art. 72-ter CRR per gli strumenti TLAC eligibili).
Il secondo requisito è la natura non derivata (lettera b): gli SNP non possono essere strumenti finanziari derivati ex art. 1, comma 2-ter TUF, né essere collegati a derivati, né incorporare caratteristiche proprie di derivati. La regola esclude strutture complesse (strumenti index-linked, certificati con barriere, titoli con opzioni embedded) che potrebbero produrre risultati imprevedibili in caso di risoluzione e compromettere il principio di certezza dell'ordine di soddisfazione.
Il terzo requisito è di natura documentale e informativa (lettera c): la documentazione contrattuale e, se previsto, il prospetto di offerta o di ammissione a quotazione devono indicare espressamente che il rimborso del capitale e il pagamento degli interessi sono disciplinati secondo l'art. 91, comma 1-bis, lett. c-bis). Si tratta del cuore della disciplina: la chiara indicazione del rango è elemento essenziale per garantire la consapevolezza dell'investitore e l'opponibilità del rango in sede concorsuale.
La nullità delle clausole difformi (comma 2)
Il comma 2 stabilisce un regime sanzionatorio sofisticato: la disciplina di subordinazione dell'art. 91, comma 1-bis, lett. c-bis) si applica solo se sono rispettate le condizioni del comma 1; le clausole che prevedano diversamente sono nulle, ma la loro nullità «non comporta la nullità del contratto». La regola realizza una nullità parziale coerente con l'art. 1419 c.c., applicata in via speciale: la clausola viziata cade ma il titolo resta in vita, con applicazione della disciplina di rango chirografario ordinario.
La soluzione tutela l'investitore evitando il vuoto contrattuale: il titolo non scompare, semplicemente perde la qualifica di SNP e viene riqualificato come obbligazione chirografaria senior preferred. L'effetto, dal punto di vista del rango, è migliorativo per l'investitore (che si trova in posizione poziore rispetto a quella inizialmente prevista) ma può comportare conseguenze regolamentari rilevanti per la banca emittente, perché il titolo non è più computabile ai fini TLAC/MREL.
Il divieto di modifica successiva (comma 3)
Il comma 3 stabilisce che, «una volta emessi, gli strumenti di debito chirografario di secondo livello non possono essere modificati in maniera tale da far venire meno le caratteristiche indicate al comma 1». La regola serve a stabilizzare la qualifica per tutta la durata del titolo: la banca emittente non può, ad esempio, accordarsi con i portatori per accorciare la durata residua sotto i dodici mesi, per introdurre componenti derivative, o per eliminare il rango subordinato.
Le modifiche difformi sono espressamente nulle («è nulla ogni pattuizione difforme»). La nullità è radicale (non di protezione): può essere fatta valere dalla banca, dai portatori, dai terzi interessati, dall'autorità di vigilanza. La conseguenza pratica è che le modifiche al regolamento dei titoli (eventualmente deliberate dall'assemblea degli obbligazionisti ex artt. 2415 ss. c.c.) devono rispettare il perimetro tipologico definito dal comma 1, pena l'inefficacia.
Il potere regolamentare della Banca d'Italia (comma 4)
Il comma 4 attribuisce alla Banca d'Italia il potere di disciplinare l'emissione e le caratteristiche degli SNP. Si tratta di una norma di delega regolamentare ampia, che consente all'autorità di vigilanza di adeguare il dettaglio operativo alle evoluzioni della prassi e della normativa europea. La Banca d'Italia ha esercitato il potere con le Disposizioni di vigilanza in materia di passività bancarie e con le specifiche istruzioni applicative coordinate con i regolamenti europei (CRR, BRRD, atti delegati EBA).
Il quadro regolamentare disciplina: i requisiti documentali del prospetto e del regolamento del prestito; i criteri di calcolo del taglio minimo (tipicamente 250.000 euro per limitare la collocabilità retail e contenere il rischio di mis-selling); le modalità di comunicazione alla Banca d'Italia delle emissioni; i requisiti contabili e di reporting prudenziale. L'evoluzione regolamentare è continua: l'integrazione con il Single Rulebook EBA e gli orientamenti del Single Resolution Board (SRB) richiede aggiornamento costante.
Profili di tutela dell'investitore
L'esperienza italiana delle crisi bancarie 2015-2017 (Banca Etruria, CariChieti, Banca delle Marche, CariFerrara, Veneto Banca, Banca Popolare di Vicenza) ha mostrato le conseguenze drammatiche del collocamento di strumenti subordinati presso la clientela retail. Il legislatore e le autorità di vigilanza hanno quindi imposto presidi rigorosi per la commercializzazione degli SNP.
Il taglio minimo di 250.000 euro per emissione opera come barriera all'ingresso per la clientela non sofisticata. Si applica inoltre la disciplina MiFID II sulla product governance: la banca emittente deve definire il target market dei titoli (tipicamente investitori istituzionali e professionali), la rete distributrice deve verificarne l'idoneità per ciascun cliente (test di appropriatezza), la documentazione informativa deve illustrare con chiarezza il rango subordinato e il rischio di azzeramento in caso di risoluzione. Il Key Information Document (KID) richiesto dal Regolamento PRIIPs ex Reg. UE 1286/2014 fornisce all'investitore retail una sintesi standardizzata del profilo di rischio.
Il bail-in in concreto: dinamica e ordine
In caso di risoluzione, l'ordine del bail-in opera secondo la sequenza dell'art. 52 BRRD (recepito dall'art. 49 D.Lgs. 180/2015): azzeramento o riduzione del Common Equity Tier 1 (azioni e riserve), azzeramento o conversione degli strumenti Additional Tier 1 e Tier 2 (ibridi e subordinati), conversione o riduzione degli strumenti di debito chirografario di secondo livello, conversione o riduzione delle altre passività ammissibili (obbligazioni senior preferred non garantite, depositi non protetti oltre 100.000 euro per categorie specifiche).
L'intervento sugli SNP precede quello sui depositi ordinari e sulle obbligazioni senior preferred. È questa la ragione operativa del rango intermedio: garantire la loss-absorbency senza intaccare i depositi protetti e i creditori commerciali, mantenendo la continuità operativa della banca durante la risoluzione. L'SNP è il «cuscinetto» strategico tra capitale e creditori senior, indispensabile per la credibilità del sistema di risoluzione europeo.
Profili pratici per il professionista
Per il consulente di una banca emittente, la pianificazione di un'emissione SNP richiede verifiche puntuali: conformità del regolamento del prestito ai requisiti del comma 1 (durata, assenza di derivati, indicazione espressa del rango); approvazione interna degli organi competenti; comunicazione alla Banca d'Italia; predisposizione del prospetto (se l'emissione è offerta al pubblico o ammessa a quotazione) approvato dalla Consob; coordinamento con la rete distributrice per il rispetto della product governance MiFID II.
Per il consulente di un investitore istituzionale (fondo comune, fondo pensione, impresa di assicurazione, family office), l'analisi degli SNP nel portafoglio richiede: valutazione del rendimento aggiuntivo rispetto agli strumenti senior preferred (premio per il rischio di subordinazione); valutazione della solidità dell'emittente (rating, capital ratios, profilo di liquidità); analisi delle clausole specifiche (call option, step-up, eventi di trigger); coerenza con la politica di investimento. Per l'investitore retail, la regola operativa è prudenziale: gli SNP, pur formalmente «chirografari», sono di fatto strumenti ad alto rischio, idonei solo per profili sofisticati e per una porzione contenuta del portafoglio. La consulenza informata sulla disciplina del bail-in e sulla gerarchia dei creditori è il presidio essenziale per evitare le situazioni patologiche che hanno caratterizzato le crisi bancarie del recente passato.
Domande frequenti
Cosa sono gli strumenti di debito chirografario di secondo livello?
Sono titoli obbligazionari emessi da banche o dagli altri soggetti di cui all'art. 2 del D.Lgs. 180/2015 (società capogruppo, finanziarie del gruppo, imprese di investimento) che presentano un rango intermedio nella gerarchia dei creditori: vengono soddisfatti dopo il capitale Tier 1 e Tier 2 e gli altri strumenti subordinati, ma prima dei crediti chirografari ordinari. Sono conosciuti nella prassi internazionale come senior non-preferred (SNP) e sono stati introdotti nel T.U.B. dall'art. 12-bis per consentire alle banche italiane di adempiere ai requisiti europei TLAC e MREL sulla capacità di assorbimento delle perdite in caso di risoluzione.
Quali sono i requisiti per qualificare un titolo come SNP?
Il comma 1 dell'art. 12-bis T.U.B. fissa tre requisiti cumulativi: durata originaria minima di dodici mesi (lettera a); natura non derivata, ovvero il titolo non può essere strumento finanziario derivato ex art. 1, comma 2-ter TUF, né essere collegato a derivati, né incorporare caratteristiche di derivati (lettera b); indicazione espressa nella documentazione contrattuale e, se previsto, nel prospetto di offerta o di quotazione, che rimborso del capitale e pagamento degli interessi sono disciplinati ai sensi dell'art. 91, comma 1-bis, lettera c-bis) T.U.B. (lettera c). In assenza anche di uno solo dei requisiti, il titolo non beneficia della subordinazione legale e viene trattato come obbligazione chirografaria ordinaria.
Cosa succede in caso di crisi della banca emittente?
In caso di risoluzione o liquidazione coatta amministrativa, gli SNP partecipano al bail-in secondo l'ordine fissato dall'art. 52 BRRD (recepito dall'art. 49 D.Lgs. 180/2015): prima si azzerano azioni e riserve (Common Equity Tier 1), poi si convertono o riducono gli strumenti Additional Tier 1 e Tier 2 (ibridi e subordinati), poi gli strumenti di debito chirografario di secondo livello, infine le altre passività ammissibili (obbligazioni senior preferred, depositi non protetti oltre 100.000 euro per categorie specifiche). Gli SNP precedono i depositi ordinari e le obbligazioni senior preferred nell'assorbimento delle perdite, garantendo la continuità operativa della banca durante la risoluzione.
Una banca può modificare le caratteristiche degli SNP dopo l'emissione?
No. Il comma 3 dell'art. 12-bis T.U.B. vieta espressamente le modifiche che facciano venire meno le caratteristiche del comma 1: ad esempio non si può accorciare la durata residua sotto i dodici mesi, introdurre componenti derivative, eliminare il rango subordinato. Le pattuizioni difformi sono nulle, con nullità radicale opponibile da chiunque vi abbia interesse. La regola stabilizza la qualifica del titolo per tutta la sua durata e tutela l'integrità della disciplina di risoluzione. Le modifiche al regolamento del prestito eventualmente deliberate dall'assemblea degli obbligazionisti devono rispettare il perimetro tipologico legale, pena l'inefficacia.
Possono essere venduti agli investitori retail?
In linea di principio sì, ma la prassi italiana e gli orientamenti della Banca d'Italia e della Consob impongono presidi rigorosi. Il taglio minimo di emissione è tipicamente fissato a 250.000 euro, soglia che limita di fatto la collocabilità presso la clientela non sofisticata. Si applicano inoltre la disciplina MiFID II sulla product governance (definizione del target market degli investitori istituzionali e professionali), gli obblighi di valutazione di idoneità e appropriatezza in capo alla rete distributrice, gli obblighi informativi del Regolamento PRIIPs con consegna del KID. L'esperienza delle crisi bancarie 2015-2017 ha reso la commercializzazione retail di strumenti subordinati una pratica ad alto rischio sanzionatorio e reputazionale.
Le informazioni in questa pagina hanno valore informativo e divulgativo. Non costituiscono consulenza legale. Per la tua situazione specifica consulta un avvocato.