L’art. 5 L.Fall. (R.D. 16 marzo 1942, n. 267) ha rappresentato per ottant’anni la norma cardine del diritto fallimentare italiano, definendo lo stato di insolvenza come presupposto oggettivo per la dichiarazione di fallimento. La disposizione descriveva l’insolvenza come l’impotenza dell’imprenditore ad adempiere regolarmente le proprie obbligazioni, manifestata con inadempimenti o altri fatti esteriori. Dal 15 luglio 2022 l’articolo e’ stato abrogato dal Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, in seguito CCII), che ha sostituito l’intero impianto della legge fallimentare. Tuttavia la norma continua a rilevare per le procedure pendenti alla data di entrata in vigore del CCII e per la ricostruzione storica del concetto di insolvenza, oggi riformulato dall’art. 2, comma 1, lett. b) CCII.
Quadro normativo: dall’abrogazione alla continuita’ applicativa
Il legislatore del 2019 ha scelto di non sopprimere il concetto di insolvenza, ma di trasferirlo in una architettura piu’ ampia che distingue tra crisi e insolvenza vera e propria. Il vecchio art. 5 L.Fall. e’ stato formalmente abrogato dall’art. 389 CCII, ma il testo dell’attuale art. 2, comma 1, lett. b) CCII riproduce in modo quasi letterale la definizione storica, qualificando l’insolvenza come lo stato del debitore che si manifesta con inadempimenti o altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non e’ piu’ in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni. Ne consegue che la giurisprudenza formatasi sull’art. 5 L.Fall. resta in larga parte utilizzabile come parametro interpretativo anche sotto il nuovo regime, sebbene letta alla luce della distinzione con la crisi.
Insolvenza e crisi: due nozioni distinte nel CCII
Una novita’ rilevante introdotta dal CCII e’ la separazione concettuale tra crisi e insolvenza. La crisi, definita dall’art. 2, comma 1, lett. a) CCII, e’ lo stato del debitore che rende probabile l’insolvenza e si manifesta con l’inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte alle obbligazioni nei successivi dodici mesi. L’insolvenza, invece, e’ uno stato gia’ attuale e conclamato. Nell’epoca dell’art. 5 L.Fall. questa distinzione non esisteva: o l’imprenditore era insolvente, e quindi fallibile, oppure non lo era. Oggi la crisi attiva strumenti di allerta, composizione negoziata e accesso alle procedure di regolazione, mentre l’insolvenza apre la strada alla liquidazione giudiziale (l’attuale denominazione del vecchio fallimento).
Casi pratici di applicazione
Caso 1: impresa con flussi di cassa negativi cronici
Una societa’ di capitali registra da tre esercizi consecutivi un margine operativo lordo negativo, con flussi di cassa della gestione caratteristica strutturalmente insufficienti a coprire il servizio del debito. I fornitori vengono pagati con ritardi medi di 180 giorni, le banche revocano gli affidamenti, l’erario inoltra cartelle per IVA non versata. Sotto l’art. 5 L.Fall. questa situazione integrava pacificamente lo stato di insolvenza, perche’ i fatti esteriori (revoca affidamenti, cartelle, ritardi reiterati) dimostravano l’incapacita’ strutturale di adempiere regolarmente. Oggi, in continuita’ interpretativa, l’art. 2, comma 1, lett. b) CCII conduce alla medesima conclusione: il debitore non e’ piu’ in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni e si apre la via della liquidazione giudiziale, salvo accesso tempestivo a strumenti di regolazione (concordato preventivo, accordi di ristrutturazione).
Caso 2: impresa colpita da protesti cambiari
Una impresa individuale subisce, nell’arco di sei mesi, dodici protesti per mancato pagamento di cambiali e assegni emessi a copertura di forniture. I protesti vengono iscritti nel registro informatico e segnalati alla Centrale Allarme Interbancaria. La giurisprudenza formatasi sull’art. 5 L.Fall. aveva chiarito che i protesti, pur non costituendo prova legale di insolvenza, rappresentano un indizio grave, preciso e concordante quando sono reiterati e di importo significativo rispetto al volume d’affari. Il tribunale, anche sotto il vigore della L.Fall., poteva dichiarare il fallimento sulla base di tali fatti esteriori. Nel sistema CCII la valutazione resta sostanzialmente identica: i protesti cambiari, accompagnati da altri elementi sintomatici, integrano i fatti esteriori richiesti dall’art. 2, comma 1, lett. b) CCII.
Caso 3: mancato pagamento di contributi previdenziali cumulato
Una societa’ di persone accumula in trentasei mesi un debito contributivo verso l’INPS pari a 280.000 euro, oltre a sanzioni e interessi. Le rateizzazioni concesse decadono per mancato pagamento delle rate, l’INPS attiva ipoteche e pignoramenti su beni aziendali. Anche in questa ipotesi, l’inadempimento sistematico verso un creditore istituzionale di rilevante peso, accompagnato dall’inefficacia degli strumenti dilatori, configurava sotto l’art. 5 L.Fall. lo stato di insolvenza, soprattutto se l’imprenditore non era in grado di prospettare un piano credibile di rientro. Oggi la stessa fattispecie attiva i meccanismi di allerta del CCII: l’INPS, ai sensi dell’art. 25-novies CCII, e’ tra i creditori pubblici qualificati tenuti a segnalare al debitore l’esposizione rilevante, sollecitando l’accesso alla composizione negoziata prima che lo stato di crisi degeneri in insolvenza conclamata.
Caso 4: cessazione dell’attivita’ con debiti insoluti
Un imprenditore commerciale cessa di fatto l’attivita’ nel marzo dell’anno X, ma omette di cancellarsi dal registro delle imprese e lascia insoluti debiti verso fornitori, banche ed erario per oltre 500.000 euro. Sotto l’art. 5 L.Fall. la cessazione dell’attivita’ accompagnata da debiti insoluti costituiva uno dei piu’ chiari fatti esteriori dell’insolvenza, e l’art. 10 L.Fall. consentiva la dichiarazione di fallimento entro l’anno dalla cancellazione dal registro delle imprese. Il CCII ha mantenuto la possibilita’ di apertura della liquidazione giudiziale entro un anno dalla cancellazione (art. 33 CCII), e la nozione di insolvenza applicabile e’ quella dell’art. 2, comma 1, lett. b) CCII, in continuita’ sostanziale con il regime previgente.
Caso 5: transizione L.Fall. – CCII per procedure pendenti
Una societa’ viene dichiarata fallita nel maggio 2022, due mesi prima dell’entrata in vigore del CCII. La procedura, alla data del 15 luglio 2022, e’ ancora pendente: il curatore ha appena depositato il programma di liquidazione e le insinuazioni al passivo sono in corso. L’art. 390 CCII detta una disciplina transitoria fondamentale: le procedure di fallimento, di concordato preventivo e di accordo di ristrutturazione gia’ pendenti alla data di entrata in vigore del CCII continuano ad essere regolate dalle disposizioni del R.D. 267/1942. Significa che, per quella procedura, l’art. 5 L.Fall. continua a operare integralmente, cosi’ come tutte le altre norme della legge fallimentare. La transizione al nuovo regime e’ progressiva e legata al momento di apertura della procedura, non alla sua conclusione.
Quando rileva ancora l’art. 5 L.Fall.
Pur abrogato, l’art. 5 L.Fall. mantiene rilevanza in tre direzioni. In primo luogo, per le procedure aperte prima del 15 luglio 2022, che continuano a svolgersi secondo la disciplina previgente fino alla loro chiusura, come previsto dall’art. 390 CCII. In secondo luogo, come matrice interpretativa: la giurisprudenza di legittimita’ e di merito ha costruito sull’art. 5 L.Fall. un patrimonio interpretativo che resta utilizzabile per leggere l’analoga formulazione dell’art. 2, comma 1, lett. b) CCII. In terzo luogo, per la ricostruzione storica e comparativa del concetto di insolvenza, utile in sede di formazione professionale e di analisi sistematica del nuovo Codice. La consultazione dell’art. 5 L.Fall. resta dunque attuale per imprenditori in procedure pendenti, curatori fallimentari, tribunali fallimentari e operatori che si occupano di diritto della crisi nella fase transitoria. La materia richiede comunque, in tutte le situazioni operative concrete, la valutazione di un imprenditore informato, di un curatore o di un magistrato secondo i ruoli rispettivi.
Riferimenti normativi
La disciplina di riferimento si compone di tre nuclei principali. Il primo e’ costituito dall’art. 5 L.Fall. (R.D. 16 marzo 1942, n. 267), oggi formalmente abrogato dall’art. 389 CCII a decorrere dal 15 luglio 2022, ma ancora applicabile alle procedure pendenti. Il secondo e’ l’art. 2, comma 1, lett. b) del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14), che riproduce la definizione di insolvenza con formulazione sostanzialmente coincidente. Il terzo nucleo riguarda le disposizioni transitorie: l’art. 390 CCII regola la sopravvivenza della L.Fall. per le procedure pendenti, mentre l’art. 391 CCII coordina il passaggio degli istituti. Da considerare anche l’art. 2, comma 1, lett. a) CCII sulla nozione di crisi, che il vecchio art. 5 L.Fall. non conosceva.
Domande frequenti
L’art. 5 L.Fall. e’ ancora vigente?
No, l’articolo e’ stato formalmente abrogato dall’art. 389 del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (D.Lgs. 14/2019) a decorrere dal 15 luglio 2022. Tuttavia continua ad applicarsi alle procedure di fallimento aperte prima di tale data, in virtu’ della disciplina transitoria dell’art. 390 CCII, che ne prolunga l’efficacia fino alla chiusura delle procedure pendenti.
Qual e’ la differenza tra crisi e insolvenza nel CCII?
La crisi, definita dall’art. 2, comma 1, lett. a) CCII, e’ uno stato di squilibrio prospettico che rende probabile l’insolvenza nei dodici mesi successivi e si misura sull’inadeguatezza dei flussi di cassa. L’insolvenza, regolata dall’art. 2, comma 1, lett. b) CCII, e’ uno stato gia’ attuale di incapacita’ di adempiere regolarmente le obbligazioni. La distinzione e’ nuova rispetto all’art. 5 L.Fall., che conosceva solo l’insolvenza conclamata.
I protesti cambiari sono sufficienti a dichiarare l’insolvenza?
I protesti cambiari, di per se’ soli, non costituiscono prova legale dello stato di insolvenza, ma rappresentano un indizio grave quando sono reiterati, di importo significativo rispetto al volume d’affari e accompagnati da altri fatti esteriori. La valutazione, sia sotto l’art. 5 L.Fall. sia sotto l’art. 2 CCII, e’ rimessa al tribunale, che apprezza il quadro complessivo della situazione economico-finanziaria del debitore.
Cosa accade alle procedure di fallimento aperte prima del 15 luglio 2022?
Le procedure di fallimento, concordato preventivo e accordi di ristrutturazione gia’ pendenti al 15 luglio 2022 continuano ad essere disciplinate dal R.D. 267/1942 fino alla loro chiusura, in forza dell’art. 390 CCII. Cio’ significa che per tali procedure l’art. 5 L.Fall. resta integralmente applicabile, cosi’ come la denominazione di fallimento e l’intero impianto della legge fallimentare storica, senza transizione al nuovo regime della liquidazione giudiziale.