- Le regole di passività (art. 104) e di neutralizzazione (art. 104-bis) non si applicano se l’offerente non è soggetto a regole equivalenti.
- La clausola di reciprocità consente alla società target di rispondere con misure difensive agli offerenti che provengono da ordinamenti senza regole analoghe.
- La clausola di reciprocità deve essere prevista nello statuto della società target e approvata dall’assemblea.
Art. 104 ter D.Lgs. 58/1998 (TUF) – (Clausola di reciprocità)
In vigore dal 01/07/1998
1. Le disposizioni di cui all’articolo 104, commi 1 e 1-bis, e, qualora previste negli statuti, le disposizioni di cui all’articolo 104-bis, commi 2 e 3, non si applicano in caso di offerta pubblica promossa da chi non sia soggetto a tali disposizioni ovvero a disposizioni equivalenti, ovvero da una società o ente da questi controllata. In caso di offerta promossa di concerto, è sufficiente che a tali disposizioni non sia soggetto anche uno solo fra gli offerenti.(31)
2. COMMA SOPPRESSO DAL D.L. 29 NOVEMBRE 2008, N. 185 , CONVERTITO CON MODIFICAZIONI DALLA L. 28 GENNAIO 2009, N. 2 .
3. La Consob, su istanza dell’offerente o della società emittente ed entro venti giorni dalla presentazione di questa, determina se le disposizioni applicabili ai soggetti di cui al comma 1 siano equivalenti a quelle cui è soggetta la società emittente. La Consob stabilisce con regolamento i contenuti e le modalità di presentazione di tale istanza.
4. Qualsiasi misura idonea a contrastare il conseguimento degli obiettivi dell’offerta adottata dalla società emittente in virtù di quanto disposto al comma 1 deve essere espressamente autorizzata dall’assemblea in vista di una eventuale offerta pubblica, nei diciotto mesi anteriori alla comunicazione della decisione di promuovere l’offerta ai sensi dell’articolo 102, comma
1. ((L’autorizzazione prevista dal presente comma è tempestivamente comunicata al mercato secondo le modalità previste dalla Consob con regolamento)) .
La clausola di reciprocità come salvaguardia nel mercato globale
L’art. 104-ter TUF introduce la clausola di reciprocità (reciprocity clause), che consente alle società italiane quotate di derogare agli obblighi di passività (art. 104 TUF) e di neutralizzazione (art. 104-bis TUF) quando l’OPA è promossa da un soggetto che non è assoggettato a tali obblighi, o a obblighi equivalenti, nel proprio ordinamento di riferimento.
La ratio è evidente: le regole di passività e di neutralizzazione sono strumenti di protezione degli azionisti, ma possono anche diventare uno svantaggio competitivo per le società italiane di fronte a offerenti provenienti da paesi con normative OPA meno stringenti. Se Alfa S.p.A. italiana è soggetta alla passivity rule, ma un offerente straniero non-UE che lancia un’OPA su di essa non lo è, si crea un’asimmetria: gli amministratori di Alfa non possono difendere la società mentre l’offerente non subisce le stesse limitazioni nel proprio paese. La clausola di reciprocità corregge questo squilibrio.
Condizioni di applicazione della clausola
La clausola di reciprocità si applica quando: (i) l’offerente non è soggetto alle regole di passività o equivalenti; (ii) ovvero è controllato da una società o ente a sua volta non soggetto a tali regole. La verifica dell’equivalenza deve essere effettuata sulla base della normativa applicabile all’offerente nel proprio Stato di riferimento. In caso di OPA promossa da un offerente extra-UE, la Consob può essere chiamata a fornire un parere sull’equivalenza della normativa straniera.
Implicazioni pratiche
In caso di applicazione della clausola di reciprocità, gli amministratori della target possono adottare misure difensive senza previa autorizzazione assembleare. Tuttavia, anche in questo caso il consiglio di amministrazione deve operare nell’interesse dei soci, evitando di adottare misure difensive finalizzate esclusivamente alla propria permanenza in carica piuttosto che alla tutela del valore per gli azionisti.
Domande frequenti
Cos'è la clausola di reciprocità nell’art. 104-ter TUF?
È una deroga alle regole di passività e neutralizzazione: quando l’offerente non è soggetto a tali regole (o equivalenti) nel proprio ordinamento, la società target può rispondere con misure difensive senza previa autorizzazione assembleare.
Quando si considera che un offerente straniero non è soggetto a regole «equivalenti»?
Quando la normativa applicabile all’offerente nel suo Stato di riferimento non prevede obblighi analoghi alle regole di passività e di neutralizzazione del TUF. La Consob può essere coinvolta nella valutazione dell’equivalenza della normativa straniera.
La clausola di reciprocità deve essere prevista nello statuto della società target?
Sì. La clausola di reciprocità deve essere esplicitamente prevista nello statuto della società target e approvata dall’assemblea. Non si applica automaticamente a tutte le società quotate, ma solo a quelle che l’hanno adottata statutariamente.