Articolo 346 Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza

Inquadramento sistematico e ratio della norma

L’art. 346 CCII regola il rapporto cronologico tra il procedimento concorsuale di liquidazione giudiziale e il procedimento penale per i reati fallimentari, riproducendo la disciplina già contenuta nell’art. 238 del r.d. 16 marzo 1942, n. 267 (legge fallimentare), con il solo adattamento lessicale imposto dalla nuova denominazione della procedura. La ratio della disposizione risiede nella necessità di evitare l’esercizio dell’azione penale per fattispecie che presuppongono lo stato di insolvenza dichiarato giudizialmente, prima che tale presupposto sia formalmente accertato dal tribunale fallimentare. Il legislatore subordina dunque, in via generale, l’esercizio dell’azione penale alla previa comunicazione al pubblico ministero della sentenza di apertura della liquidazione giudiziale, ai sensi dell’art. 49 CCII.

Reati interessati e perimetro applicativo

Il comma 1 individua le fattispecie penali soggette alla regola generale: si tratta dei reati previsti dagli artt. 322 (bancarotta fraudolenta), 323 (bancarotta semplice), 329 (reati del curatore) e 330 (interesse privato del curatore negli atti della liquidazione giudiziale). Si tratta delle ipotesi delittuose che presuppongono la pronuncia della sentenza di apertura della liquidazione giudiziale quale elemento costitutivo della fattispecie tipica o, secondo l’orientamento prevalente della dottrina e della giurisprudenza di legittimità formatasi sull’art. 238 l.fall., quale condizione obiettiva di punibilità. La distinzione tra elemento costitutivo e condizione obiettiva non è meramente teorica, poiché incide sul regime della prescrizione e sulla rilevanza dell’errore.

Eccezioni alla regola generale: anticipazione dell’azione penale

Il comma 2 prevede due deroghe al principio della successione cronologica. La prima riguarda il caso disciplinato dall’art. 38 CCII, relativo alla liquidazione giudiziale dei soci illimitatamente responsabili: in tale ipotesi, l’azione penale può essere iniziata anche prima della pronuncia della sentenza che dichiara aperta la liquidazione del socio. La seconda deroga ha portata generale e consente l’anticipazione dell’azione penale «in ogni altro caso in cui concorrano gravi motivi», a condizione che già esista o sia contemporaneamente presentata la domanda di apertura della liquidazione giudiziale. La nozione di «gravi motivi» è rimessa alla valutazione discrezionale del pubblico ministero e può comprendere, ad esempio, il pericolo di dispersione delle prove, l’urgenza di adottare misure cautelari personali o reali, ovvero la necessità di interrompere la condotta delittuosa in corso.

Esempio operativo e profili processuali

Si consideri il caso di Tizio, amministratore della Alfa S.r.l., sospettato di aver distratto cespiti aziendali per ostacolarne il futuro recupero da parte degli organi della procedura. Se Caio, creditore, ha già depositato ricorso per l’apertura della liquidazione giudiziale e il pubblico ministero ravvisa il pericolo concreto di ulteriore dispersione patrimoniale, può chiedere l’esercizio anticipato dell’azione penale e il sequestro preventivo dei beni ancora reperibili, senza attendere la sentenza di cui all’art. 49 CCII. La giurisprudenza di legittimità, in costante orientamento formatosi sulla norma previgente, ha chiarito che l’eventuale revoca o mancata pronuncia della sentenza di apertura della liquidazione giudiziale incide sulla procedibilità dell’azione e può determinarne la regressione.

Coordinamento con la disciplina penale e con il giudicato

La disposizione va letta in coordinamento con gli artt. 322-347 CCII, che compongono il Titolo IX dedicato alle disposizioni penali, nonché con gli artt. 49 e 38 CCII per la disciplina della sentenza di apertura e della liquidazione del socio illimitatamente responsabile. Sul piano processuale, la sentenza di apertura della liquidazione giudiziale, una volta passata in giudicato, fa stato nel procedimento penale quanto all’accertamento dello stato di insolvenza, secondo l’orientamento prevalente. Resta ferma l’autonoma valutazione del giudice penale sugli elementi soggettivi e sulla materialità delle condotte distrattive o documentali contestate, che devono essere autonomamente provate nel giudizio penale secondo le ordinarie regole dell’art. 192 c.p.p. Sul piano della prescrizione, l’orientamento prevalente, formatosi in vigenza dell’art. 238 l.fall. e ritenuto applicabile anche all’art. 346 CCII, qualifica la sentenza di apertura come condizione obiettiva di punibilità: ne consegue che il termine prescrizionale decorre dalla consumazione della condotta materiale e non dalla pronuncia della sentenza, con conseguenze rilevanti sui tempi di accertamento e sulla strategia difensiva.