Articolo 90 Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza

Origine e funzione delle proposte concorrenti

L’art. 90 CCII disciplina l’istituto delle proposte concorrenti, introdotto nell’ordinamento concorsuale italiano dal D.L. 83/2015 con l’inserimento dell’art. 163 nella legge fallimentare. La disposizione recepisce, sviluppandolo, il principio della contendibilità della procedura concordataria, in linea con le indicazioni della direttiva UE 2019/1023 e con l’esigenza, ormai consolidata nella riflessione dottrinale, di rompere il monopolio del debitore sulla proposta concordataria. La ratio è duplice: da un lato, stimolare il debitore a formulare proposte effettivamente convenienti per i creditori, sotto la pressione della possibile presentazione di proposte alternative; dall’altro, consentire ai creditori (o a terzi che ne acquisiscano le posizioni) di farsi parte attiva nella ricerca di soluzioni di risanamento o di liquidazione potenzialmente più favorevoli per la massa.

La legittimazione attiva e la soglia del 5%

Il comma 1 attribuisce la legittimazione a presentare proposte concorrenti a colui o coloro che rappresentano almeno il 5% dei crediti risultanti dalla situazione patrimoniale depositata dal debitore. La soglia può essere raggiunta anche per effetto di acquisti successivi alla domanda di concordato, configurando un’apertura significativa alla possibilità di aggregazioni creditorie funzionali alla presentazione della proposta. Il riferimento alla situazione patrimoniale depositata dal debitore implica che il calcolo della percentuale avvenga sulla base dei crediti come rappresentati dal debitore stesso, salva la possibilità di rettifiche all’esito delle verifiche del commissario giudiziale. La dottrina maggioritaria ritiene che la legittimazione spetti a qualsiasi creditore, indipendentemente dalla natura (chirografario o privilegiato) e dalla categoria del credito, salve le esclusioni soggettive di cui ai commi successivi.

Le esclusioni dal computo della percentuale

Il comma 2 esclude dal computo del 5% i crediti della società che controlla la società debitrice, delle società da questa controllate e di quelle sottoposte a comune controllo. La disposizione mira a evitare che la percentuale sia raggiunta attraverso crediti riferibili a soggetti del gruppo, i quali, per la loro intrinseca commistione di interessi con il debitore, non potrebbero esprimere una valutazione genuinamente alternativa alla proposta concordataria. Il riferimento alle nozioni di controllo richiama l'art. 2359 c.c. e la disciplina del bilancio consolidato. L’esclusione opera sotto il profilo del computo della soglia, ma non priva tali soggetti del diritto di voto sulla proposta concorrente eventualmente presentata da terzi.

Le incompatibilità soggettive

Il comma 3 individua i soggetti che non possono presentare proposte concorrenti: il debitore stesso (per ovvie ragioni di coerenza sistematica), il coniuge, la parte di un’unione civile tra persone dello stesso sesso, il convivente di fatto, i parenti e gli affini entro il quarto grado, nonché le parti correlate. L’esclusione opera tanto in via diretta quanto per interposta persona, ricomprendendo quindi anche le situazioni di intestazione fiduciaria o di prestanome. La nozione di parti correlate fa riferimento ai principi contabili internazionali (IAS 24) e al regolamento Consob sulle operazioni con parti correlate, e include società del gruppo, amministratori e loro stretti familiari, soggetti con influenza notevole sulla società debitrice. La ratio dell’esclusione è impedire che la proposta concorrente, anziché costituire un’alternativa genuina, finisca per essere uno strumento elusivo nelle mani di soggetti riconducibili al debitore.

L’attestazione del professionista per la proposta concorrente

Il comma 4 prevede che la relazione del professionista indipendente di cui all’art. 87, comma 3, CCII (la cosiddetta attestazione del piano) possa essere limitata, nel caso di proposta concorrente, alla fattibilità del piano per gli aspetti che non siano già oggetto di verifica da parte del commissario giudiziale. La relazione può essere persino omessa qualora non vi siano aspetti da attestare diversi da quelli oggetto di verifica commissariale. Tale alleggerimento documentale è giustificato dal fatto che molti degli elementi tipicamente oggetto di attestazione (veridicità dei dati aziendali, fattibilità giuridica e finanziaria) sono già stati verificati con riferimento alla proposta del debitore. L’orientamento prevalente ritiene comunque opportuno, sotto il profilo della prudenza, che la relazione attestativa copra almeno i profili specifici della proposta concorrente che si discostino dalla proposta del debitore.

La soglia di sbarramento

Il comma 5 introduce una significativa soglia di sbarramento per l’ammissibilità delle proposte concorrenti: queste sono inammissibili se il professionista indipendente, nella relazione di cui all’art. 87, comma 3, attesta che la proposta del debitore assicura il pagamento di almeno il 30% dell’ammontare complessivo dei crediti chirografari. La percentuale è ridotta al 20% qualora il debitore abbia utilmente avviato la composizione negoziata ai sensi dell’art. 13 CCII. La ratio dello sbarramento è chiara: quando il debitore offre già un livello di soddisfazione significativo per i creditori chirografari, l’apertura alla concorrenza di proposte alternative rischierebbe di compromettere la celerità della procedura senza apportare benefici concreti. La riduzione al 20% in caso di previa composizione negoziata costituisce un incentivo all’utilizzo di tale strumento di allerta precoce e premia il debitore che abbia tempestivamente attivato il percorso di emersione della crisi. La dottrina maggioritaria evidenzia che la soglia opera come presunzione di adeguatezza della proposta del debitore, ma non esclude la possibilità che il professionista, all’esito della propria analisi, formuli un giudizio negativo che apra la strada alle proposte concorrenti.

Il contenuto della proposta concorrente

Il comma 6 disciplina i possibili contenuti della proposta concorrente, prevedendo espressamente la possibilità di intervento di terzi. Per le società per azioni e le società a responsabilità limitata, la proposta può prevedere un aumento di capitale con esclusione o limitazione del diritto d'opzione. Si tratta di una previsione di particolare rilievo, perché consente ai proponenti di acquisire il controllo della società debitrice come parte integrante del piano concordatario, configurando il cosiddetto debt-for-equity swap. L’esclusione del diritto d'opzione, in deroga ai principi codicistici, è giustificata dalla natura concorsuale dell’operazione e dall’interesse superiore al risanamento dell’impresa. La proposta concorrente, in altri termini, può assumere natura di vera e propria operazione di acquisizione, con conseguente sostituzione integrale della compagine sociale. La giurisprudenza di merito ha avuto modo di chiarire che il rispetto delle regole societarie cede di fronte all’esigenza di realizzazione del piano, fermo restando il controllo del tribunale e il rispetto del best interest dei creditori.

Il vaglio del tribunale sulla formazione delle classi

Il comma 7 prevede che la proposta concorrente, prima di essere comunicata ai creditori, sia sottoposta al giudizio del tribunale, che verifica la correttezza dei criteri di formazione delle classi. Si tratta di un controllo preliminare di legittimità, volto a garantire che la suddivisione dei creditori in classi rispetti i principi di omogeneità di posizione giuridica e di interessi economici. Il vaglio del tribunale è funzionale a evitare che, in fase di voto, sorgano contestazioni sulla classificazione che possano travolgere l’intera procedura. La verifica del tribunale non si estende, secondo l’orientamento prevalente, alla fattibilità o alla convenienza della proposta concorrente, profili rimessi al giudizio dei creditori e, in sede di omologazione, al successivo controllo giudiziale.

Considerazioni sistematiche

L’istituto delle proposte concorrenti riflette una concezione moderna del concordato preventivo, non più visto come strumento esclusivo del debitore ma come procedura aperta alla partecipazione attiva dei creditori. Pur essendo l’istituto, nella prassi applicativa, di utilizzo non frequentissimo, esso opera comunque come deterrente nei confronti del debitore, incentivandolo a formulare proposte che assicurino livelli di soddisfazione adeguati per i creditori. Sotto il profilo operativo, il successo di una proposta concorrente dipende dalla capacità del proponente di costruire un piano industriale credibile e di acquisire il consenso della maggioranza dei creditori, in concorrenza con la proposta del debitore. Le proposte concorrenti, infine, possono coesistere con la proposta del debitore: in tal caso, secondo l’orientamento prevalente, i creditori votano separatamente su ciascuna proposta e prevale quella che raggiunge il maggior numero di consensi, secondo i criteri previsti dall’art. 109 CCII.