Art. 38 D.P.R. 380/2001 (TUE) – Interventi eseguiti in base a permesso annullato
In vigore dal 30/06/2003
11; decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, articoli 107 e 109) 1. In caso di annullamento del permesso di costruire, qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la restituzione in pristino, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale applica una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite, valutato dall’agenzia del territorio, anche sulla base di accordi stipulati tra quest’ultima e l’amministrazione comunale. La valutazione dell’agenzia è notificata all’interessato dal dirigente o dal responsabile dell’ufficio e diviene definitiva decorsi i termini di impugnativa. 2. L’integrale corresponsione della sanzione pecuniaria irrogata produce i medesimi effetti del permesso di costruire in sanatoria di cui all’articolo 36. 2 bis. Le disposizioni del presente articolo si applicano anche agli interventi edilizi di cui all’articolo 23, comma 01 (1), in caso di accertamento dell’inesistenza dei presupposti per la formazione del titolo. (2) Note: (1) Le parole “all’articolo 23, comma 01” sono state sostituite alle precedenti “all’articolo 22, comma 3” dall’art. 3, comma 1, lett. q), DLgs 25.11.2016 n. 222, pubblicato in G.U. 26.11.2016 n. 277. (2) Comma inserito dall’art. 1, comma 1, lett. o), DLgs. 27.12.2002 n. 301, pubblicato in G.U. 21.1.2003 n. 16.
In sintesi
L’art. 38 del Testo Unico Edilizia affronta una situazione particolare ma di grande rilevanza pratica e di intricato bilanciamento di interessi: cosa accade quando il permesso di costruire, sulla base del quale sono state realizzate opere edilizie, viene successivamente annullato. L’annullamento può intervenire in via giurisdizionale (TAR, Consiglio di Stato che annullano l’atto su ricorso di terzi o dell’amministrazione stessa) oppure in via di autotutela amministrativa ex art. 21-nonies L. 241/1990 (annullamento d'ufficio entro 12 mesi, salva la disciplina derogatoria per i titoli edilizi). In entrambi i casi, le opere già realizzate restano fattualmente in essere, ma sono prive di un titolo legittimante valido.
Il dilemma del legislatore
La norma affronta un dilemma classico. Da un lato, il principio di legalità imporrebbe la demolizione integrale delle opere prive di titolo: ad atto giurisdizionale che annulla il permesso dovrebbe seguire la rimessa in pristino del bene. Dall’altro, occorre tutelare il legittimo affidamento del costruttore che ha agito sulla base di un titolo formalmente valido (anche se viziato), e bilanciare la tutela dell’interesse pubblico con la proporzionalità dell’intervento.
Il legislatore, coerentemente con la giurisprudenza CEDU e nazionale (cfr. Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8/2017), adotta un approccio gradualistico: prima si tenta la rimozione dei vizi della procedura (rinnovazione del titolo, regolarizzazione formale); se non possibile, si valuta la restituzione in pristino; se neanche questa è praticabile, si converte la sanzione demolitoria in sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere abusive.
La sequenza procedimentale
Il comma 1 dell’art. 38 fissa la sequenza: il dirigente del competente ufficio comunale, in caso di annullamento del permesso, deve effettuare una «motivata valutazione» per verificare se sia possibile: a) la rimozione dei vizi delle procedure amministrative, ossia la rinnovazione del titolo previo superamento del vizio (es. acquisizione di un parere mancante, integrazione di documentazione, motivazione integrativa); b) la restituzione in pristino, ossia la demolizione delle opere.
Solo se entrambe le ipotesi sono motivatamente escluse, si passa alla sanzione pecuniaria. L’ordine non è casuale: la rimozione dei vizi è la soluzione preferibile (conserva l’opera e ristabilisce la legalità), il ripristino è la soluzione tradizionale (rimuove l’opera ripristinando lo stato dei luoghi), la sanzione pecuniaria è la soluzione residuale.
La determinazione del valore venale
La sanzione pecuniaria è pari al valore venale delle opere abusivamente eseguite (non al doppio o al triplo: è una sanzione di intensità intermedia rispetto agli artt. 33, 34 e 37). Il valore venale è determinato dall’Agenzia delle entrate, anche sulla base di accordi convenzionali stipulati con il Comune. La valutazione è notificata all’interessato dal dirigente e diviene definitiva decorsi i termini di impugnativa (60 giorni davanti al TAR).
L’interessato può contestare la valutazione in sede giurisdizionale per inadeguatezza dei criteri estimativi, inesattezza del calcolo, omessa considerazione di elementi specifici. La valutazione una volta definitiva non può più essere rimessa in discussione (salvo revocazione per fatti sopravvenuti).
L’effetto sanante della sanzione
Il comma 2 contiene un’innovazione importante: l'integrale corresponsione della sanzione pecuniaria irrogata produce i medesimi effetti del permesso di costruire in sanatoria di cui all’art. 36. È quindi una sorta di «sanatoria onerosa» implicita: pagando il valore venale delle opere, l’abuso è regolarizzato a tutti gli effetti urbanistici ed edilizi.
L’effetto sanante è di grande rilievo: l’immobile può essere oggetto di compravendite, locazioni, attivazioni di utenze; può accedere a bonus fiscali; può essere oggetto di mutui ipotecari; può ottenere nuove agibilità per modifiche successive. La sanzione è quindi non solo punitiva ma anche conformativa: trasforma l’abuso in opera legittima a tutti gli effetti.
Nota di sistematica: dopo il Salva-casa 2024 e l’introduzione dell’art. 36-bis TUE per gli interventi SCIA, occorre verificare se l’art. 38 produca effetto sanante ex art. 36 o ex art. 36-bis a seconda del titolo annullato. Il rinvio testuale del comma 2 è all’art. 36, ma per coerenza sistematica la sanatoria opera secondo la disciplina applicabile alla tipologia di intervento.
Estensione alla SCIA alternativa
Il comma 2-bis estende l’art. 38 anche agli interventi soggetti a SCIA alternativa al permesso ex art. 23, comma 01, in caso di accertamento dell’inesistenza dei presupposti per la formazione del titolo. È un’estensione necessaria per coprire le ipotesi in cui la SCIA, presentata e divenuta efficace, sia successivamente considerata invalida per mancanza dei presupposti (es. opere che richiedevano permesso di costruire e non SCIA; opere su immobile vincolato senza autorizzazione paesaggistica; SCIA con asseverazione falsa).
Coordinamento con la responsabilità del progettista
L’annullamento del permesso può derivare da vizi imputabili alla pubblica amministrazione (errore nell’istruttoria, parere viziato), ai privati (dichiarazioni non veritiere) o ai terzi (ricorso del vicino accolto). Quando l’annullamento è dovuto a falsità o omissioni del progettista o del committente, l’art. 38 si applica comunque, ma resta ferma la responsabilità penale ex art. 481 c.p. e civile per i danni causati. Il privato non può quindi «approfittare» della sanzione pecuniaria per neutralizzare l’esito di un comportamento scorretto.
Il bilanciamento secondo la giurisprudenza
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8/2017 ha chiarito i criteri di applicazione dell’art. 38. La sanzione pecuniaria sostitutiva è ammessa solo quando la demolizione sia «oggettivamente impossibile» o sproporzionata rispetto agli interessi in gioco. Non basta una valutazione astratta: serve una motivazione concreta che valuti i costi tecnici della demolizione, il pregiudizio ai terzi (acquirenti dell’immobile, condomini), gli effetti urbanistici della rimozione.
Caso pratico
Tizio ottiene un permesso di costruire per un fabbricato residenziale e lo realizza. Caio, vicino, impugna il permesso davanti al TAR per violazione delle distanze: il TAR accoglie il ricorso e annulla il permesso. Il dirigente del SUE, ex art. 38, deve valutare: a) se sia possibile rimuovere il vizio rinnovando il titolo (ad esempio acquisendo l’asservimento del fondo del vicino o modificando il progetto per rispettare le distanze); b) se sia possibile la restituzione in pristino (demolizione delle parti che violano le distanze). Se entrambe le ipotesi sono motivatamente escluse, ad esempio perché la demolizione comprometterebbe la struttura dell’edificio in modo sproporzionato e l’asservimento non è praticabile, il dirigente applica la sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere abusive (es. 80.000 €), determinato dall’Agenzia delle entrate. Tizio paga e l’abuso è regolarizzato a tutti gli effetti urbanistici.
Resta ferma la possibilità per Caio di agire civilisticamente per il risarcimento dei danni connessi alla violazione delle distanze (riduzione di luce e aria, perdita di valore del proprio immobile). La sanzione amministrativa ex art. 38 non sostituisce le tutele civilistiche di vicinato.
Domande frequenti
Cosa succede se il mio permesso di costruire viene annullato dal TAR?
L’art. 38 TUE disciplina la situazione. Il dirigente del SUE deve effettuare una motivata valutazione e prevede una sequenza: prima tenta la rimozione dei vizi delle procedure amministrative (rinnovazione del titolo previo superamento del vizio); poi valuta la restituzione in pristino (demolizione delle opere); solo se entrambe le ipotesi sono motivatamente escluse, applica una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere abusivamente eseguite, valutato dall’Agenzia delle entrate. L’integrale pagamento della sanzione produce i medesimi effetti del permesso in sanatoria ex art. 36 TUE.
Come si calcola la sanzione dell’art. 38?
La sanzione è pari al valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite. Il valore venale è determinato dall’Agenzia delle entrate, anche sulla base di accordi convenzionali con il Comune, e tiene conto delle caratteristiche specifiche dell’immobile e del mercato locale (parametri OMI integrati da stime puntuali). La valutazione è notificata all’interessato dal dirigente e diviene definitiva decorsi i termini di impugnazione davanti al TAR (60 giorni). È una sanzione di intensità intermedia rispetto agli artt. 33, 34 e 37 (che prevedono multipli del valore o del costo di produzione).
Posso pagare la sanzione e regolarizzare l’abuso?
Sì. Il comma 2 dell’art. 38 stabilisce che l’integrale corresponsione della sanzione pecuniaria irrogata produce i medesimi effetti del permesso di costruire in sanatoria ex art. 36 TUE. Si tratta quindi di una sanatoria onerosa implicita: pagando il valore venale delle opere, l’abuso è regolarizzato a tutti gli effetti urbanistici ed edilizi. L’immobile diventa pienamente legittimo per compravendite, locazioni, mutui, bonus fiscali, modifiche successive. È un effetto di particolare rilievo, che bilancia il principio di legalità con la tutela dell’affidamento del costruttore.
Quando il dirigente può escludere la restituzione in pristino?
Secondo la giurisprudenza (cfr. Adunanza Plenaria Cons. Stato n. 8/2017), la sanzione pecuniaria sostitutiva dell’art. 38 è ammessa solo quando la demolizione sia oggettivamente impossibile o sproporzionata rispetto agli interessi in gioco. Non basta una valutazione astratta: serve una motivazione concreta che valuti i costi tecnici della demolizione (es. compromissione strutturale di parti legittime dell’edificio), il pregiudizio ai terzi (acquirenti, condomini), gli effetti urbanistici della rimozione. La motivazione deve emergere dall’atto amministrativo ed è sindacabile davanti al TAR.
Vale anche per le SCIA invalide?
Sì. Il comma 2-bis dell’art. 38 estende la disciplina anche agli interventi soggetti a SCIA alternativa al permesso ex art. 23, comma 01, in caso di accertamento dell’inesistenza dei presupposti per la formazione del titolo. Copre le ipotesi in cui la SCIA, presentata e divenuta efficace, sia successivamente considerata invalida per mancanza dei presupposti (opere che richiedevano permesso, mancanza di autorizzazione paesaggistica, asseverazione falsa, ecc.). Il regime sanzionatorio è il medesimo: rimozione vizi, ripristino, o sanzione pecuniaria sostitutiva pari al valore venale.