Art. 372 CCII – Modifiche al codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50
D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14 — testo aggiornato ai correttivi D.Lgs. 83/2022 e D.Lgs. 136/2024.
1. Al codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, sono apportate le seguenti modificazioni: a) all’articolo 48, al comma 17, le parole «articolo 110, comma 5, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione del mandatario ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento» sono sostituite dalle seguenti: «articolo 110, comma 6, in caso di liquidazione giudiziale, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria, concordato preventivo o di liquidazione del mandatario ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o liquidazione giudiziale» e, al comma 18, le parole «articolo 110, comma 5, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquida- zione di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento» sono sostituite dalle seguenti: «articolo 110, comma 6, in caso di liquidazione giudiziale, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria, concordato preventivo o di liquidazione di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o liquidazione giudiziale»; b) all’articolo 80, comma 5, la lettera b) è sostituita dalla seguente: «b) l’operatore economico sia stato sottoposto a liquidazione giudiziale o si trovi in stato di liquidazione coatta o di concordato preventivo o sia in corso nei suoi confronti un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni, fermo restando quanto previsto dall’articolo 95 del codice della crisi di impresa e dell’insolvenza adottato in attuazione della delega di cui all’articolo 1 della legge 19 ottobre 2017, n.155 e dall’articolo 110;»; c) l’articolo 110 è sostituito dal seguente: «Art. 110 (Procedure di affidamento in caso di liquidazione giudiziale dell’esecutore o di risoluzione del contratto e misure straordinarie di gestione). – 1. Fatto salvo quanto previsto ai commi 3 e seguenti, le stazioni appaltanti, in caso di liquidazione giudiziale, di liquidazione coatta e concordato preventivo, ovvero di risoluzione del contratto ai sensi dell’articolo 108 ovvero di recesso dal contratto ai sensi dell’articolo 88, comma 4-ter, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, ovvero in caso di dichiarazione giudiziale di inefficacia del contratto, interpellano progressivamente i soggetti che hanno partecipato all’originaria procedura di gara, risultanti dalla relativa graduatoria, al fine di stipulare un nuovo contratto per l’affidamento dell’esecuzione o del completamento dei lavori, servizi o forniture.
2. L’affidamento avviene alle medesime condizioni già proposte dall’originario aggiudicatario in sede in offerta.
3. Il curatore della procedura di liquidazione giudiziale, autorizzato all’esercizio dell’impresa, può eseguire i contratti già stipulati dall’impresa assoggettata alla liquidazione giudiziale su autorizzazione del giudice delegato.
4. Alle imprese che hanno depositato la domanda di cui all’articolo 40 del codice della crisi di impresa e dell’insolvenza adottato in attuazione della delega di cui all’articolo 1 della legge 19 ottobre 2017, n.155, si applica l’articolo 95 del medesimo codice. Per la partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici tra il momento del deposito della domanda di cui al primo periodo ed il momento del deposito del decreto previsto dall’articolo 47 del codice della crisi di impresa e dell’insolvenza è sempre necessario l’avvalimento dei requisiti di un altro soggetto.
5. L’impresa ammessa al concordato preventivo non necessita di avvalimento di requisiti di altro soggetto.
6. L’ANAC può subordinare la partecipazione, l’affidamento di subappalti e la stipulazione dei relativi contratti alla necessità che l’impresa in concordato si avvalga di un altro operatore in possesso dei requisiti di carattere generale, di capacità finanziaria, tecnica, economica, nonchè di certificazione, richiesti per l’affidamento dell’appalto, che si impegni nei confronti dell’impresa concorrente e della stazione appaltante a mettere a disposizione, per la durata del contratto, le risorse necessarie all’esecuzione dell’appalto e a subentrare all’impresa ausiliata nel caso in cui questa nel corso della gara, ovvero dopo la stipulazione del contratto, non sia per qualsiasi ragione più in grado di dare regolare esecuzione all’appalto o alla concessione quando l’impresa non è in possesso dei requisiti aggiuntivi che l’ANAC individua con apposite linee guida.
7. Restano ferme le disposizioni previste dall’articolo 32 del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, in materia di misure straordinarie di gestione di imprese nell’ambito della prevenzione della corruzione.»;
2. Le disposizioni di cui al comma 1 si applicano alle procedure in cui il bando o l’avviso con cui si indice la gara è pubblicato successivamente alla data di entrata in vigore del presente codice, nonchè, per i contratti non preceduti dalla pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte.
In sintesi
In sintesi
Ratio dell’intervento di coordinamento
L’art. 372 CCII opera un coordinamento sostanziale tra la disciplina degli appalti pubblici di cui al D.Lgs. 50/2016 e il nuovo assetto delle procedure concorsuali introdotto dal Codice della crisi. La norma elimina il riferimento al «fallimento», istituto soppresso dal CCII, sostituendolo con quello di «liquidazione giudiziale», e adegua le clausole di esclusione e di prosecuzione contrattuale al mutato quadro concettuale, in cui la crisi assume rilievo come fenomeno graduato e potenzialmente recuperabile. Va precisato che, dopo l’adozione del nuovo Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 36/2023), gli interventi dell’art. 372 sul D.Lgs. 50/2016 mantengono rilievo per le procedure in transitorio e per la ricostruzione storica della disciplina, mentre i nuovi appalti sono regolati dagli artt. 94-98 e 124 D.Lgs. 36/2023, che recepiscono l’impostazione del CCII.
Modifiche all’art. 48 e all’art. 80 D.Lgs. 50/2016
La lett. a) del comma 1 sostituisce nei commi 17 e 18 dell’art. 48 i riferimenti al fallimento del mandatario o di un mandante con quelli alla liquidazione giudiziale, allineando la disciplina del subentro nei raggruppamenti temporanei di imprese (RTI) alla nuova nomenclatura concorsuale. La lett. b) riscrive l’art. 80, comma 5, lett. b), sui motivi di esclusione: l’operatore è escluso se sottoposto a liquidazione giudiziale, liquidazione coatta o concordato preventivo, ovvero se pende un procedimento per la dichiarazione di tali stati. È fatto salvo quanto previsto dall’art. 95 CCII (concordato in continuità) e dall’art. 110, che consentono la partecipazione alle gare nei casi e con le cautele individuate. L’orientamento prevalente, confermato anche dalla giurisprudenza amministrativa, è nel senso di garantire continuità all’impresa in crisi reversibile, in coerenza con il principio comunitario di proporzionalità delle cause di esclusione.
Riscrittura integrale dell’art. 110: interpello e prosecuzione contrattuale
La lett. c) riscrive interamente l’art. 110 D.Lgs. 50/2016, ridenominandolo «Procedure di affidamento in caso di liquidazione giudiziale dell’esecutore o di risoluzione del contratto e misure straordinarie di gestione». Il comma 1 prevede l’interpello progressivo dei concorrenti collocati in graduatoria nell’originaria procedura di gara, in caso di liquidazione giudiziale, liquidazione coatta, concordato preventivo, risoluzione ex art. 108 D.Lgs. 50/2016, recesso ex art. 88, c. 4-ter, D.Lgs. 159/2011 (Codice antimafia) o dichiarazione giudiziale di inefficacia del contratto. L’affidamento al nuovo operatore avviene alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario originario (comma 2), garantendo continuità dell’opera pubblica e tutela del corretto utilizzo delle risorse. Il comma 3 consente al curatore della liquidazione giudiziale, autorizzato all’esercizio dell’impresa ex art. 211 CCII, di proseguire i contratti già stipulati previa autorizzazione del giudice delegato. Si ipotizzi il caso di Tizio S.p.A., aggiudicataria di un appalto di lavori, sottoposta a liquidazione giudiziale: il curatore, autorizzato all’esercizio provvisorio, potrà completare l’opera con l’autorizzazione del g.d., evitando la dispersione del valore aziendale.
Imprese in concordato preventivo e ruolo dell’ANAC
I commi 4 e 5 dell’art. 110 riformato disciplinano la posizione dell’impresa che ha depositato domanda di accesso al concordato preventivo ex art. 40 CCII: si applica l’art. 95 CCII e, nella fase intercorrente tra deposito della domanda e decreto di apertura ex art. 47 CCII, è sempre necessario l’avvalimento dei requisiti di altro operatore. L’impresa già ammessa al concordato (segnatamente in continuità) non necessita invece di avvalimento, in coerenza con la finalità di favorire il risanamento. Il comma 6 attribuisce all’ANAC il potere di subordinare la partecipazione, l’affidamento di subappalti e la stipulazione dei contratti all’avvalimento, individuando con linee guida i requisiti aggiuntivi richiesti. L’operatore ausiliario deve impegnarsi a subentrare in caso di sopravvenuta incapacità dell’impresa concordataria, garantendo la regolare esecuzione dell’appalto.
Disciplina transitoria e raccordo con il D.Lgs. 36/2023
Il comma 2 dell’art. 372 individua il discrimen temporale: la nuova disciplina si applica alle procedure di gara il cui bando o avviso è pubblicato dopo l’entrata in vigore del CCII; per i contratti senza bando, ai procedimenti in cui non sono ancora stati inviati gli inviti a offrire. L’art. 7 D.Lgs. 36/2023 e gli artt. 94-98 del nuovo Codice appalti hanno successivamente recepito la nomenclatura del CCII, sicché per le gare bandite dopo il 1° luglio 2023 (entrata in vigore in via principale del D.Lgs. 36/2023) si applica direttamente la nuova disciplina. Restano ferme, ai sensi del comma 7, le disposizioni dell’art. 32 D.L. 90/2014 in materia di misure straordinarie di gestione delle imprese nell’ambito della prevenzione della corruzione, che convivono con la disciplina concorsuale assicurando la continuità dell’opera pubblica anche in presenza di vicende patologiche dell’aggiudicatario.
Domande frequenti
Come è cambiata la causa di esclusione di cui all’art. 80 del Codice appalti dopo l’art. 372 CCII?
La lett. b) del comma 5 fa riferimento a liquidazione giudiziale, liquidazione coatta o concordato preventivo, salvi i casi consentiti dagli artt. 95 CCII e 110 D.Lgs. 50/2016. Sparisce il richiamo al fallimento e all’amministrazione controllata.
Il curatore della liquidazione giudiziale può proseguire i contratti pubblici dell’impresa?
Sì: il comma 3 del nuovo art. 110 D.Lgs. 50/2016 consente al curatore autorizzato all’esercizio dell’impresa ex art. 211 CCII di eseguire i contratti già stipulati, previa autorizzazione del giudice delegato della liquidazione giudiziale.
L’impresa in concordato preventivo deve avvalersi di un altro operatore per partecipare alle gare?
In linea generale no, salvo che ANAC, ai sensi del comma 6 del nuovo art. 110, subordini la partecipazione all’avvalimento. Tra il deposito della domanda ex art. 40 CCII e il decreto di apertura ex art. 47 l’avvalimento è sempre necessario.
L’art. 372 CCII è ancora rilevante dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. 36/2023?
Mantiene rilievo per le procedure soggette ratione temporis al D.Lgs. 50/2016 e per la ricostruzione sistematica. Per le gare bandite dopo il 1° luglio 2023 si applicano direttamente gli artt. 94-98 e 124 del nuovo Codice appalti.