Art. 36 c.p.p. – Astensione
In vigore dal 24 ottobre 1989 (D.P.R. 447/1988)
1. Il giudice ha l’obbligo di astenersi:
a) se ha interesse nel procedimento o se alcuna delle parti private o un difensore è debitore o creditore di lui, del coniuge o dei figli;
b) se è tutore, curatore, procuratore o datore di lavoro di una delle parti private ovvero se il difensore, procuratore o curatore di una di dette parti è prossimo congiunto (307-4 c.p.) di lui o del coniuge;
c) se ha dato consigli o manifestato il suo parere sull’oggetto del procedimento fuori dell’esercizio delle funzioni giudiziarie;
d) se vi è inimicizia grave fra lui o un suo prossimo congiunto (307-4 c.p.) e una delle parti private;
e) se alcuno dei prossimi congiunti (307-4 c.p.) di lui o del coniuge è offeso o danneggiato dal reato o parte privata;
f) se un prossimo congiunto di lui o del coniuge svolge o ha svolto funzioni di pubblico ministero;
g) se si trova in taluna delle situazioni di incompatibilità stabilite dagli artt. 34 e 35 e dalle leggi di ordinamento giudiziario (18; 19 ord. giud.);
h) se esistono altre gravi ragioni di convenienza.
2. I motivi di astensione indicati nel comma 1 lett. b) seconda ipotesi e lett. e) o derivanti da incompatibilità per ragioni di coniugio o affinità, sussistono anche dopo l’annullamento, lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio.
3. La dichiarazione di astensione è presentata al presidente della Corte o del tribunale che decide con decreto senza formalità di procedura (125).
4. Sulla dichiarazione di astensione del presidente del tribunale decide il presidente della corte di appello; su quella del presidente della corte di appello decide il presidente della corte di cassazione.
In sintesi
Il giudice deve astenersi quando ha interesse diretto nel processo o conflitti di interesse con le parti, coniuge o familiari, determinati dalla legge.
Ratio
L'articolo 36 del Codice di Procedura Penale tutela l'imparzialità e la terzietà del giudice, fondamenti essenziali del fair trial e del diritto alla difesa. La norma presume che determinati legami personali, economici o famigliari compromettano l'indipendenza decisionale del magistrato. L'astensione obbligatoria è uno strumento preventivo che preserva la fiducia nel sistema giudiziario e garantisce il principio costituzionale del giudice naturale precostituito per legge.
La legge distingue tra situazioni che eliminano automaticamente l'imparzialità (interessi economici, parentela stretta, conflitti di interessi) e circostanze che richiedono valutazione discrezionale («gravi ragioni di convenienza»). Questo equilibrio tra certezza e flessibilità assicura sia la protezione sia la funzionalità del sistema.
Analisi
Il comma 1 enumera otto categorie di cause di astensione. Le lettere a), b), c) riguardano conflitti economici diretti o indiretti (debito-credito con parti, rapporti di rappresentanza, professionalità). Le lettere d), e), f) coprono conflitti relazionali (inimicizia grave, parentela offesa dal reato, familiari nel ruolo di pubblico ministero). La lettera g) rimanda alle incompatibilità stabilite negli articoli 34 e 35 e dalle leggi di ordinamento giudiziario. La lettera h) introduce una clausola generale («altre gravi ragioni di convenienza») per situazioni non espressamente previste.
Il comma 2 specifica che i motivi legati a coniugio, affinità e rapporti matrimoniali successivamente sciolti o annullati rimangono efficaci anche dopo cessazione dello stato matrimoniale, prevenendo elusioni formali. Il comma 3 disciplina la procedura: il giudice presenta dichiarazione scritta al presidente della Corte o del tribunale, che decide con decreto senza formalità. Il comma 4 prevede che per i presidenti decide una corte superiore (presidente della corte di appello per il presidente del tribunale; presidente della cassazione per il presidente della corte di appello).
Quando si applica
L'astensione è frequente nei procedimenti dove il giudice ha relazioni precedenti con imputati o parti civili, ad esempio in piccoli centri dove il magistrato conosce personalmente i soggetti coinvolti. Un giudice che è creditore di una parte imputata deve astenersi. Se il giudice è parente di uno dei coniugi della parte civile, scatta l'obbligo di astensione per parentela. L'astensione ricorre anche quando il giudice ha espresso pubblicamente opinioni sulla fattispecie prima del processo (articoli di giornale, convegni professionali).
In casi di inimicizia grave documentata (precedenti liti civili, lite familiare nota in tribunale), l'astensione è dovuta. Qualora un prossimo congiunto del giudice sia vittima del reato (ad esempio, furto da casa), il giudice deve astenersi. L'astensione si applica inoltre quando emergono «gravi ragioni di convenienza», quali tumulti o agitazioni locali che compromettono l'imparzialità percepita.
Connessioni
L'articolo 36 è strettamente collegato agli articoli 37 (ricusazione), 38-ter (forme e termini di ricusazione), 39 (concorso astensione-ricusazione), 40 (competenza a decidere sulla ricusazione), 42 (effetti dell'accoglimento), 43 (sostituzione del giudice astenuto), 44 (sanzioni per ricusazione inammissibile). La norma richiama anche gli articoli 34 e 35 c.p.p. e le leggi di ordinamento giudiziario. Il principio di imparzialità è garantito costituzionalmente dall'articolo 111 Costituzione (fair trial) e connesso al diritto alla difesa (articolo 24 Cost.).
Domande frequenti
Se il giudice ha un interesse economico nel procedimento, come posso scoprirlo prima del processo?
Puoi chiedere al tribunale informazioni sulla eventuale dichiarazione di astensione presentata dal giudice oppure proporre ricusazione se riscontri il conflitto. La ricusazione deve indicare il motivo specifico (debito, credito, parentela) e presentare prove documentali. Se non conosci il conflitto prima del processo, puoi comunque ricusare fino al termine fissato dalla legge.
Quali rapporti famigliari fanno scattare l'obbligo di astensione?
L'astensione è obbligatoria per coniuge, figli, genitori, nonni, fratelli, sorelle e loro coniugi. La legge si riferisce ai «prossimi congiunti» secondo l'articolo 307-4 del codice civile. Anche i legami affinitari (genero, suocero, cognati) comportano l'astensione. La parentela rimane causa di astensione persino dopo la cessazione del matrimonio, se il legame sussisteva al momento della designazione del giudice.
Che cos'è l'«inimicizia grave» come causa di astensione?
L'inimicizia grave è un conflitto personale documentato fra il giudice (o un suo prossimo congiunto) e una delle parti. Non basta una semplice antipatia; la norma richiede un'ostilità manifesta, verificabile attraverso precedenti liti, controversie pubbliche o fatti noti. Il giudice o la parte ricusante deve documentare l'inimicizia con elementi concreti (sentenze civili precedenti, testimonianze, fatti noti in comunità).
Se il giudice ha espresso opinioni sul caso fuori dal processo, deve astenersi?
Sì. Se il giudice ha dato consigli o manifestato il suo parere sulla questione fuori dell'esercizio delle funzioni giudiziarie (articoli su giornali, interventi pubblici, consulenze precedenti), è obbligato ad astenersi. Questo protegge l'imparzialità, perché il giudice non potrebbe giudicare obiettivamente una causa su cui ha già preso posizione. La ricusazione deve allegare documentazione del parere espresso (articolo pubblicato, testimonianze).
Cosa succede se il giudice non si astiene malgrado il conflitto di interessi?
Chiunque abbia interesse (imputato, pubblico ministero, parte civile) può proporre ricusazione entro i termini previsti. Se la ricusazione è accolta, il giudice è rimosso dal procedimento e sostituito. Se il giudice ha già compiuto atti processuali, questi potrebbero essere revocati o mantenuti a seconda della gravità. Il giudice che non si astiene malgrado l'obbligo può essere sanzionato disciplinarmente dal Consiglio Superiore della Magistratura.