Articolo 298 Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza

Inquadramento sistematico

L’articolo 298 del Codice della Crisi d'Impresa e dell’Insolvenza disciplina l’accertamento giudiziale dello stato di insolvenza successivo all’apertura della liquidazione coatta amministrativa, completando, sul versante temporale opposto, il quadro tracciato dall’art. 297 CCII. La disposizione riproduce, con adattamenti, il contenuto dell’art. 202 della legge fallimentare e si pone in stretto coordinamento con l’art. 299 CCII, che ne disciplina gli effetti.

La norma trova applicazione quando la LCA sia stata disposta dall’autorità amministrativa senza che fosse intervenuta la previa dichiarazione giudiziale di insolvenza ai sensi dell’art. 297 CCII. Tale ipotesi è frequente nella pratica, perché la LCA può essere ordinata sulla base di presupposti che non coincidono con l’insolvenza in senso tecnico (es. gravi irregolarità gestionali, perdite patrimoniali, scioglimento per provvedimento dell’autorità di vigilanza). In molti casi, peraltro, l’accertamento dell’insolvenza emerge solo nel corso della procedura, attraverso l’analisi della contabilità e della situazione patrimoniale operata dal commissario liquidatore.

Funzione e importanza dell’accertamento successivo

L’accertamento giudiziale dello stato di insolvenza, anche se intervenuto dopo l’apertura della LCA, riveste una funzione sostanziale di primaria importanza. L’art. 299 CCII, infatti, ricollega all’accertamento giudiziale (a prescindere dal momento in cui interviene) l’applicabilità di una serie articolata di disposizioni: l’estensione degli effetti ai soci a responsabilità illimitata, l’esercizio delle azioni di revoca degli atti pregiudizievoli, l’attivazione delle conseguenze penali per i fatti di bancarotta. Senza l’accertamento giudiziale, tali effetti non si producono, e la procedura di LCA si risolve in una mera liquidazione del patrimonio aziendale, priva degli strumenti di reintegrazione patrimoniale tipici delle procedure concorsuali in senso stretto.

Si pensi al caso di Caio Cooperativa s.c.r.l., posta in LCA per gravi violazioni statutarie: nel corso della procedura, il commissario liquidatore accerta l’esistenza di numerosi atti dispositivi compiuti nel periodo sospetto in pregiudizio dei creditori. Senza la dichiarazione giudiziale di insolvenza ex art. 298 CCII, le azioni revocatorie ex art. 166 CCII non potrebbero essere esperite, con grave pregiudizio per la massa dei creditori.

Procedimento e legittimazione

Il comma 1 attribuisce la competenza al tribunale del COMI dell’impresa, con decisione assunta con sentenza in camera di consiglio. La forma camerale del procedimento è coerente con la natura di accertamento «successivo» della pronuncia, che interviene quando il ruolo dell’autorità di vigilanza si è già consolidato e la procedura amministrativa è in corso. Il rito camerale assicura speditezza e flessibilità, pur garantendo il contraddittorio nelle forme di cui all’art. 297, comma 4 CCII (richiamato dal comma 2).

Sono legittimati a presentare il ricorso esclusivamente due soggetti: (a) il commissario liquidatore, soggetto chiave della procedura, che ha la conoscenza diretta della situazione patrimoniale dell’impresa; (b) il pubblico ministero, in coerenza con il ruolo di tutela dell’interesse pubblico nelle procedure concorsuali (cfr. art. 38 CCII). La mancanza di legittimazione dei creditori, presente invece nell’art. 297 CCII per l’accertamento preventivo, si giustifica con la circostanza che, una volta aperta la LCA, l’iniziativa è demandata agli organi della procedura.

Insufficienza di attivo e accertamento

La parte finale del comma 1 contiene una precisazione di rilievo: l’accertamento giudiziale dell’insolvenza è ammesso «anche se la liquidazione è stata disposta per insufficienza di attivo». La precisazione si rendeva necessaria per fugare ogni dubbio: in passato si era discusso se la LCA disposta per insufficienza patrimoniale (e non per insolvenza) potesse condurre a un successivo accertamento giudiziale dell’insolvenza, considerato che i due presupposti (insufficienza di attivo e insolvenza) sono concettualmente distinti.

L’orientamento prevalente, ora codificato dal legislatore, è positivo: l’insufficienza di attivo costituisce, di regola, manifestazione qualificata di insolvenza, e la sua sussistenza non preclude (anzi, frequentemente conferma) l’esistenza dello stato di insolvenza in senso tecnico. La distinzione mantiene rilievo solo sul piano del momento di insorgenza dell’insolvenza, rilevante per la decorrenza del periodo sospetto ai fini delle azioni revocatorie.

Rinvii applicativi e clausola di salvezza

Il comma 2 opera un rinvio integrale ai commi 3, 4, 5, 6 e 7 dell’art. 297 CCII. Si applicano dunque: (a) il potere del tribunale di adottare provvedimenti conservativi (comma 3); (b) le modalità di audizione del debitore e dell’autorità di vigilanza (comma 4); (c) le modalità di comunicazione e pubblicità della sentenza (comma 5); (d) la reclamabilità della sentenza ai sensi dell’art. 51 CCII (comma 6); (e) il regime del decreto di rigetto e la sua reclamabilità ex art. 50 CCII (comma 7).

Il comma 3 contiene una clausola di salvezza per le diverse disposizioni delle leggi speciali. Si pensi alle norme specifiche del T.U.B. sull’accertamento dello stato di insolvenza delle banche dopo l’avvio dell’amministrazione straordinaria o della LCA, o alle disposizioni del Codice delle Assicurazioni per le imprese assicurative. In tali ambiti, le disposizioni speciali prevalgono, in coerenza con il principio di specialità.

Sul piano pratico, il commercialista nominato commissario liquidatore di un’impresa in LCA deve valutare tempestivamente l’opportunità di promuovere il ricorso ex art. 298 CCII, soprattutto quando dall’esame della contabilità emergano atti pregiudizievoli per i creditori. La presentazione del ricorso costituisce un atto di diligenza professionale qualificato, in considerazione delle ricadute patrimoniali e penalistiche che ne discendono.