Art. 28 T.U.B.: Norme applicabili

Commento del professionista

L'art. 28 del Testo Unico Bancario apre il Capo V del Titolo II, dedicato alle banche cooperative. La disposizione svolge una funzione di norma di apertura del sistema: individua il perimetro soggettivo delle banche cooperative ammesse nell'ordinamento italiano (popolari e BCC), chiarisce il riparto di vigilanza con l'autorità governativa, definisce le condizioni di mutualità prevalente ai fini fiscali e introduce uno strumento prudenziale fondamentale per la stabilità di queste banche: la possibile limitazione del diritto al rimborso delle azioni in caso di recesso. La versione vigente dell'art. 28, in vigore dal 27 giugno 2015 a seguito delle modifiche del D.Lgs. 72/2015 (attuativo della CRD IV), riflette le profonde trasformazioni che hanno interessato la galassia bancaria cooperativa nell'ultimo decennio: la riforma delle banche popolari (D.L. 3/2015 convertito in L. 33/2015), che ha imposto la trasformazione in S.p.A. delle popolari di maggiori dimensioni, e la successiva riforma delle BCC (D.L. 18/2016 convertito in L. 49/2016), che ha introdotto i gruppi bancari cooperativi. Per il consulente che assista banche cooperative o investitori interessati a operazioni in questo segmento, l'art. 28 è la porta d'ingresso indispensabile alla disciplina.

La riserva soggettiva di attività cooperativa

Il comma 1 stabilisce una riserva di legge rigorosa: l'esercizio dell'attività bancaria da parte di società cooperative è ammesso esclusivamente nelle forme delle banche popolari e delle banche di credito cooperativo, disciplinate rispettivamente dalle Sezioni I (artt. 29-32) e II (artt. 33-37) del Capo V. La previsione esclude la possibilità che altre tipologie di società cooperative (cooperative ordinarie, cooperative a responsabilità limitata, cooperative sociali) possano svolgere attività bancaria. La scelta del legislatore risponde a un'esigenza prudenziale: solo le due forme codificate offrono il livello di strutturazione organizzativa, capitale, governance compatibile con l'attività bancaria, mentre le altre cooperative possono al più svolgere attività finanziarie minori (ad esempio raccolta presso soci entro i limiti dell'art. 11) senza qualificarsi come banche. La distinzione interna tra popolari e BCC, pur sotto il comune cappello della cooperativa bancaria, è significativa. Le popolari, storicamente nate come banche di territorio aperte al pubblico (Banca Popolare di Sondrio, Banca Popolare dell'Emilia-Romagna, Banca Popolare di Vicenza tra le altre), hanno operato per decenni in forma cooperativa con il principio «una testa, un voto» fino alla riforma del 2015. Le BCC (un tempo casse rurali e artigiane), profondamente radicate sui territori, mantengono un legame più stretto con i soci e con la dimensione mutualistica prevalente. L'art. 28 le accomuna nel regime di società cooperativa che esercita attività bancaria, ma le successive disposizioni del Capo V ne articolano i regimi differenziali.

L'esclusione dei controlli dell'autorità governativa

Il comma 2 disciplina un aspetto di riparto di vigilanza spesso sottovalutato: alle banche popolari e alle BCC non si applicano i controlli sulle società cooperative attribuiti all'autorità governativa dal codice civile. La norma è una deroga al regime ordinario delle cooperative, che secondo gli artt. 2545-octiesdecies e ss. c.c. e il D.Lgs. 220/2002 sarebbero soggette alla vigilanza del Ministero dello Sviluppo Economico (oggi MIMIT), con poteri ispettivi, di scioglimento per atto dell'autorità governativa, di gestione commissariale. La ratio è evidente: le banche cooperative sono già sottoposte alla vigilanza prudenziale della Banca d'Italia (e della BCE per le significative del MVU), e a un controllo dei Ministeri tecnici. Un'ulteriore sovrapposizione con la vigilanza ministeriale sulle cooperative comporterebbe duplicazioni, conflitti di competenza, costi amministrativi, oltre a possibili incoerenze nei criteri valutativi. Il T.U.B. risolve la questione concentrando la vigilanza sulle cooperative bancarie nell'autorità di vigilanza prudenziale, che dispone degli strumenti più adeguati alle peculiarità dell'attività creditizia (capital ratios, liquidity ratios, governance, sistemi di controllo interno). La disposizione si applica anche ai controlli sulla revisione cooperativa: per le banche cooperative, i poteri di revisione previsti dal D.Lgs. 220/2002 sono esclusi.

La mutualità prevalente fiscale: il comma 2-bis

Il comma 2-bis disciplina la qualifica di cooperativa a mutualità prevalente ai fini delle agevolazioni fiscali previste dal Titolo III del Libro V del codice civile e dalla legislazione tributaria di settore. La qualifica è riconosciuta alle BCC che rispettino cumulativamente due insiemi di requisiti: i requisiti formali di mutualità dell'art. 2514 c.c. (divieto di distribuzione di dividendi superiori a una certa soglia, divieto di remunerare gli strumenti finanziari oltre determinati limiti, divieto di distribuire le riserve tra i soci, devoluzione del patrimonio residuo a fondi mutualistici in caso di scioglimento) e i requisiti sostanziali di operatività prevalente con i soci stabiliti dall'art. 35 T.U.B. (almeno il 50% delle attività di rischio deve essere svolto con i soci). La qualifica di mutualità prevalente è cruciale sotto il profilo fiscale: le BCC che la possiedono beneficiano di tassazione agevolata sugli utili destinati a riserva indivisibile (art. 12 della legge 904/1977 e successive modificazioni). La quota di utili portata a riserva legale e a riserva statutaria obbligatoria, infatti, è in larga parte esclusa dalla base imponibile IRES. Si tratta di un'agevolazione storicamente fondamentale per il modello BCC, perché favorisce la patrimonializzazione interna senza ricorso a nuovi soci o a strumenti di capitale di mercato. La perdita della mutualità prevalente comporterebbe la perdita dell'agevolazione e quindi una riduzione strutturale della redditività netta. Il sistema fiscale incentiva così il rispetto effettivo del principio cooperativo. Per le banche popolari, il regime fiscale è più articolato: in linea generale non beneficiano dell'agevolazione integrale prevista per le BCC.

La limitazione del diritto al rimborso: il comma 2-ter

Il comma 2-ter, inserito dal D.Lgs. 72/2015, è una delle disposizioni più innovative dell'art. 28. Consente alla Banca d'Italia di limitare il diritto al rimborso delle azioni nelle banche popolari e nelle BCC in caso di recesso del socio (incluso quello derivante da trasformazione della banca), morte o esclusione. La limitazione può operare anche in deroga a norme di legge, e si estende agli altri strumenti di capitale emessi dalla banca cooperativa. La ratio è strettamente prudenziale e va letta in coordinamento con il Regolamento UE 575/2013 (CRR) sui requisiti di capitale: il CRR consente di computare nel Common Equity Tier 1 capital (CET1), vale a dire nel patrimonio di vigilanza di qualità primaria, le azioni cooperative solo se la banca emittente ha il potere di limitarne o rifiutarne il rimborso. Senza il comma 2-ter, le azioni delle popolari e delle BCC non sarebbero pienamente computabili nel CET1, con riduzione consistente dei ratios prudenziali della banca. La disposizione consente quindi alle banche cooperative italiane di accedere allo stesso trattamento patrimoniale delle altre banche europee, rispettando i criteri qualitativi del CET1. La limitazione opera mediante disposizioni della Banca d'Italia (oggi Circolare 285/2013, Parte Terza), che ha disciplinato in dettaglio: le condizioni di attivazione della limitazione (ad esempio, deterioramento dei ratios patrimoniali, situazioni di stress), le modalità di calcolo dell'importo rimborsabile, i termini di dilazione, l'eventuale rimborso parziale o ad date predeterminate. La giurisprudenza costituzionale (Corte cost. n. 99/2018 sulla riforma delle popolari) ha affermato che la limitazione del rimborso, pur incidendo significativamente sui diritti del socio recedente, non viola gli artt. 41 (libertà di iniziativa economica) e 42 (proprietà) della Costituzione, in quanto giustificata dall'interesse pubblico alla stabilità delle banche cooperative e proporzionata alle esigenze di vigilanza prudenziale.

Il coordinamento con il codice civile e la disciplina cooperativa

L'art. 28 va letto in stretto coordinamento con la disciplina codicistica delle cooperative (artt. 2511 e ss. c.c.), che si applica alle banche cooperative in quanto compatibile con la disciplina speciale del T.U.B. Le banche cooperative sono dunque società cooperative a tutti gli effetti, ma con le specialità che il T.U.B. introduce: una particolare disciplina della governance (numero minimo di soci, requisiti professionali e di onorabilità degli esponenti aziendali, clausole di gradimento sugli ingressi), un regime patrimoniale specifico (valore nominale minimo delle azioni, limiti all'ammontare delle partecipazioni individuali, divieto di possesso di azioni proprie oltre certi limiti), una disciplina specifica delle assemblee (principio una testa-un voto nelle popolari pre-riforma e nelle BCC, ferme alcune deroghe). Il principio «una testa, un voto» (capitale democratico, art. 2538 c.c.) ha rappresentato per oltre un secolo il fulcro identitario delle banche cooperative italiane: ogni socio ha un solo voto in assemblea indipendentemente dalla quota di capitale posseduta. La riforma del 2015 ha attenuato questo principio per le popolari, imponendo la trasformazione in S.p.A. alle popolari con attivo superiore a 8 miliardi di euro (oggi alle popolari con attivo superiore a 16 miliardi). Per le BCC, il principio resta pienamente applicabile in ottica di tutela del modello cooperativo territoriale. Si raccordano qui anche i principi costituzionali dell'art. 45 della Costituzione, che riconosce la funzione sociale della cooperazione a carattere di mutualità.

L'inquadramento alla luce delle riforme 2015-2016

L'art. 28 mantiene oggi un valore di norma di sistema, ma il quadro complessivo delle banche cooperative italiane è stato profondamente ristrutturato dalle due riforme principali del decennio scorso. La riforma delle popolari (D.L. 24 gennaio 2015 n. 3, convertito in L. 24 marzo 2015 n. 33) ha imposto la trasformazione in S.p.A. delle popolari con attivo superiore a 8 miliardi (innalzato a 16 dal D.L. 23/2020 in occasione della pandemia). Le banche popolari di grandi dimensioni (UBI Banca, Banco BPM, BPER, Popolare di Sondrio, Popolare di Bari, ecc.) hanno dovuto trasformarsi in S.p.A. con regime «una azione un voto». La trasformazione ha generato un significativo contenzioso e ha posto questioni di costituzionalità decise dalla Corte costituzionale (sent. 99/2018) in senso favorevole alla riforma. La riforma delle BCC (D.L. 14 febbraio 2016 n. 18, convertito in L. 8 aprile 2016 n. 49) ha imposto alle BCC di aderire a un gruppo bancario cooperativo a struttura piramidale. Le BCC che non avessero aderito a un gruppo sarebbero state assoggettate a procedura di way out specifica (way out art. 36 T.U.B.). Sono stati costituiti due gruppi bancari cooperativi principali: Cassa Centrale Banca (con sede a Trento) e Iccrea Banca (con sede a Roma), entrambi qualificati come «significative» nell'ambito del MVU e quindi sotto vigilanza diretta BCE. Il gruppo è strutturato come una S.p.A. capogruppo (la cui maggioranza è detenuta dalle BCC affiliate) che svolge funzioni di indirizzo strategico, garanzia incrociata, supporto operativo verso le BCC affiliate. L'art. 28, in coordinamento con gli artt. 37-bis e seguenti, costituisce ora la base normativa dei nuovi gruppi cooperativi.

Profili pratici per il consulente

Per il consulente che assista una banca cooperativa o un suo socio, l'attenzione deve concentrarsi su tre profili. Il primo è la verifica del regime applicabile: occorre distinguere tra popolare (oggi solo le piccole, con attivo inferiore a 16 miliardi) e BCC (sempre cooperativa); per le BCC, occorre verificare se la banca è affiliata a un gruppo bancario cooperativo, perché molti adempimenti sono ora ricondotti al gruppo (politiche di gestione del rischio, sistemi di controllo interno, accesso a strumenti di funding). Il secondo profilo è la verifica della mutualità prevalente: il rispetto dell'art. 2514 c.c. e dell'art. 35 T.U.B. (operatività prevalente con i soci) deve essere monitorato in via continuativa, perché la perdita della qualifica comporta la perdita delle agevolazioni fiscali e impone l'adozione di misure correttive. Il terzo profilo è la gestione del recesso e dei rapporti con il gruppo: per i soci di banche popolari e BCC che intendano recedere, la limitazione del rimborso ex comma 2-ter rappresenta un rischio finanziario significativo, da illustrare preventivamente con riferimento alla Circ. 285/2013 (Parte Terza). Per le BCC affiliate, l'autonomia gestionale è temperata dalle direttive del gruppo cooperativo: operazioni di credito significative, modifiche statutarie, operazioni straordinarie richiedono coordinamento con la capogruppo. Per i soci delle BCC, la riforma 2016 ha introdotto profili di tutela specifica (diritto di recesso «non penalizzante» nelle finestre temporali previste dalla legge), che è essenziale gestire con tempistiche adeguate.