Somministrazione irregolare: le conseguenze

La somministrazione di lavoro è legittima solo dentro precisi binari. Quando questi vengono violati, la legge reagisce con la sanzione più temuta dalle imprese: il lavoratore può farsi assumere direttamente dall’utilizzatore. Vediamo, articolo per articolo, quando la somministrazione è irregolare, fraudolenta o abusiva, che cosa può ottenere il lavoratore e con quali termini agire.

Lo schema della somministrazione di lavoro

La somministrazione di lavoro è il contratto con cui un’agenzia per il lavoro autorizzata (somministratore) mette propri dipendenti a disposizione di un’impresa (utilizzatore), che ne dirige la prestazione. È un’eccezione legale al divieto generale di interposizione di manodopera: per questo è lecita solo dentro i limiti del d.lgs. 81/2015 (artt. 30-40). Quando questi limiti saltano, il rapporto torna a essere quello che la sostanza rivela: un rapporto diretto tra lavoratore e utilizzatore.

Quando la somministrazione è irregolare

La somministrazione è irregolare quando avviene fuori dai limiti e dalle condizioni di legge. I casi tipici sono:

• violazione dei divieti (art. 32, d.lgs. 81/2015): sostituzione di lavoratori in sciopero; presso unità produttive che hanno fatto, nei sei mesi precedenti, licenziamenti collettivi o sospensioni con CIG per le stesse mansioni; mancata valutazione dei rischi;
• superamento dei limiti percentuali previsti per il ricorso a termine e somministrazione (art. 31);
• vizi di forma: il contratto di somministrazione va stipulato per iscritto a pena di nullità e deve contenere gli elementi dell’art. 33 (estremi dell’autorizzazione, numero dei lavoratori, ragioni, trattamento economico).

La conseguenza chiave: costituzione del rapporto (art. 38)

Nei casi di irregolarità, il lavoratore può chiedere — con ricorso al giudice — la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze dell’utilizzatore, con effetto dall’inizio della somministrazione (art. 38, comma 2, d.lgs. 81/2015). È l’effetto più dirompente: l’impresa che ha utilizzato il lavoratore se lo ritrova dipendente diretto, con l’anzianità maturata dall’avvio della missione. Tutti gli atti compiuti dal somministratore per la costituzione e gestione del rapporto si intendono come compiuti dall’utilizzatore.

La somministrazione fraudolenta (art. 38-bis)

Quando la somministrazione è posta in essere con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo, si configura la somministrazione fraudolenta (art. 38-bis), reintrodotta dal cosiddetto “decreto dignità” (d.l. 87/2018). Oltre alla costituzione del rapporto, scatta una sanzione penale — un’ammenda per ogni lavoratore coinvolto e per ogni giorno di somministrazione — a carico sia del somministratore sia dell’utilizzatore.

Differenza con l’appalto illecito

Lo stesso effetto (costituzione del rapporto con l’utilizzatore) si produce nell’appalto illecito, cioè quando un appalto maschera una mera fornitura di manodopera priva di organizzazione di mezzi e di effettivo rischio d’impresa in capo all’appaltatore (art. 1655 c.c. e art. 29, d.lgs. 276/2003). Somministrazione irregolare e appalto illecito sono due facce dello stesso fenomeno vietato: l’interposizione di manodopera. La giurisprudenza di legittimità è costante nel ritenere genuino l’appalto solo quando l’appaltatore organizza i mezzi, esercita il potere direttivo sui propri dipendenti e assume il rischio dell’opera o del servizio.

Il termine per agire

Il lavoratore deve impugnare la somministrazione irregolare entro i termini di decadenza dell’art. 39, d.lgs. 81/2015, modellati su quelli del licenziamento (art. 6, L. 604/1966): impugnazione stragiudiziale entro 60 giorni dalla cessazione della missione e successivo deposito del ricorso entro 180 giorni. La tempestività e l’assistenza legale sono decisive: lasciar scadere i termini significa perdere il diritto alla costituzione del rapporto.

Spunti pratici

Cosa fare:

• Verifica i limiti (divieti dell’art. 32, percentuali dell’art. 31, forma scritta dell’art. 33): ciascuna violazione apre alla costituzione del rapporto;
• raccogli prova della missione (lettere di assunzione, buste paga, ordini di servizio, badge) per dimostrare la durata e l’utilizzatore reale;
• impugna nei termini: 60 giorni + 180 giorni, da rispettare rigorosamente.

Errori da evitare:

• confondere la somministrazione irregolare con il semplice contratto a termine viziato: qui l’effetto è il rapporto con l’utilizzatore, non con l’agenzia;
• attendere oltre i 60 giorni dalla fine della missione: la decadenza è insanabile;
• trascurare la verifica dell’autorizzazione dell’agenzia: senza autorizzazione la somministrazione è abusiva (penalmente rilevante).

Esempio pratico

Tizio è somministrato dall’agenzia Alfa presso l’impresa Beta, in un reparto dove Beta aveva attivato la cassa integrazione per le stesse mansioni nei mesi precedenti: è violato il divieto dell’art. 32. Tizio impugna entro 60 giorni e deposita ricorso entro 180, ottenendo la costituzione del rapporto alle dipendenze di Beta dall’inizio della missione (art. 38). Se la somministrazione fosse stata congegnata per aggirare il CCNL applicato da Beta, scatterebbe anche la sanzione penale per somministrazione fraudolenta (art. 38-bis) a carico di Alfa e Beta.