Articolo 38 Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza

Il ruolo del pubblico ministero nel diritto della crisi: evoluzione e ratio

L’art. 38 CCII disciplina il ruolo del pubblico ministero nei procedimenti concorsuali, confermando e razionalizzando un istituto già presente nell’ordinamento previgente. Nel sistema del R.D. 267/1942, il PM aveva un ruolo significativo nella dichiarazione di fallimento d'ufficio, che però era stata progressivamente ridimensionata dalle riforme del 2005-2007. Il CCII sceglie invece di valorizzare la funzione del PM quale garante dell’interesse pubblico nella corretta gestione delle crisi d'impresa, senza però attribuirgli un potere di iniziativa autonoma rispetto agli strumenti di composizione volontaria.

L’obbligo di ricorso e le fonti di conoscenza dell’insolvenza

Il comma 1 dell’art. 38 CCII pone a carico del PM un obbligo, e non una mera facoltà, di presentare ricorso per l’apertura della liquidazione giudiziale «in ogni caso in cui ha notizia dell’esistenza di uno stato di insolvenza». La formula normativa è ampia: il PM può acquisire la notizia da qualsiasi fonte, incluse le segnalazioni degli organi di controllo, le comunicazioni dei tribunali ai sensi del comma 2, le notizie di reato iscritte nel registro degli indagati (si pensi alle fattispecie di bancarotta fraudolenta o semplice, ex artt. 322 e ss. CCII), le relazioni degli amministratori giudiziari in altri procedimenti e, in generale, qualsiasi atto o fatto che riveli una situazione di insolvenza.

La giurisprudenza ha chiarito che la «notizia» cui fa riferimento la norma non richiede la certezza dello stato di insolvenza, ma solo una ragionevole probabilità che esso sussista. Ciò significa che il PM non è tenuto a svolgere un’istruttoria approfondita prima di presentare il ricorso: la verifica in contraddittorio avverrà nell’ambito del procedimento ex art. 41 CCII.

L’obbligo di segnalazione dell’autorità giudiziaria

Il comma 2 prevede che l'autorità giudiziaria la quale rilevi, nel corso di qualsiasi procedimento (civile, penale, amministrativo), l’esistenza di uno stato di insolvenza, sia tenuta a segnalarlo al PM. Si tratta di una norma di raccordo fondamentale: il giudice civile che istruisce una causa di risarcimento del danno, o il giudice penale che procede per reati societari, potrebbero trovarsi di fronte a elementi sintomatici dell’insolvenza del convenuto o dell’imputato. In tali casi, la segnalazione al PM consente di attivare la procedura concorsuale anche indipendentemente dall’iniziativa dei creditori.

La norma non specifica la forma della segnalazione, ma la prassi ha elaborato la comunicazione tramite decreto o nota protocollata, allegando gli atti del procedimento rilevanti ai fini della valutazione dello stato di insolvenza.

Il diritto di intervento in tutti i procedimenti

Il comma 3 attribuisce al PM la facoltà, non l’obbligo, di intervenire in tutti i procedimenti per l’accesso agli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza. Questa disposizione ha una portata assai ampia: il PM può intervenire nel concordato preventivo, negli accordi di ristrutturazione dei debiti, nel piano di ristrutturazione soggetto ad omologazione (PRO), nella composizione negoziata ove sfociata in un procedimento giudiziale.

L’intervento del PM è funzionale alla tutela dell’interesse pubblico alla corretta gestione delle crisi: il PM può, ad esempio, segnalare al tribunale la presenza di irregolarità nella proposta concordataria, contestare la veridicità delle scritture contabili, o richiedere l’adozione di misure cautelari a tutela del patrimonio del debitore.

La partecipazione al grado d'appello

Il comma 4 regola la peculiare ipotesi in cui il PM, intervenuto in primo grado, voglia partecipare anche al successivo grado di giudizio dinanzi alla Corte d'appello. In questo caso, il rappresentante del PM di primo grado può chiedere di partecipare al grado d'appello come sostituto del procuratore generale. La partecipazione è tuttavia subordinata a una valutazione di opportunità del procuratore generale, che potrebbe ritenerla non necessaria o preferire la partecipazione diretta del suo ufficio. In ogni caso, gli avvisi relativi al procedimento di appello spettano sempre al procuratore generale, indipendentemente da chi parteciperà materialmente all’udienza.

Questa previsione riflette le regole generali sull’organizzazione delle procure previste dall’ordinamento giudiziario e mira a garantire continuità nella rappresentanza dell’ufficio del PM tra i due gradi di giudizio, valorizzando la conoscenza del fascicolo acquisita dal magistrato che ha seguito il caso in primo grado.

Coordinamento con le norme penali del CCII

Il ruolo del PM nell’art. 38 CCII si intreccia con la disciplina penale della crisi d'impresa contenuta nel Titolo IX del CCII (artt. 322 e ss.), che ha riformulato le fattispecie di bancarotta. Il PM che procede per bancarotta è naturalmente destinatario delle notizie sull’insolvenza e, per il tramite del comma 2, può ricevere ulteriori segnalazioni dall’autorità giudiziaria civile che istruisce procedimenti paralleli.