Art. 21 CCII – Gestione dell’impresa in pendenza delle trattative
D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14 — testo aggiornato ai correttivi D.Lgs. 83/2022 e D.Lgs. 136/2024.
1. Nel corso delle trattative l’imprenditore conserva la gestione ordinaria e straordinaria dell’impresa. L’imprenditore in stato di crisi gestisce l’impresa in modo da evitare pregiudizio alla sostenibilità economico-finanziaria dell’attività. Quando, nel corso della composizione negoziata, risulta che l’imprenditore è insolvente ma esistono concrete prospettive di risanamento, lo stesso gestisce l’impresa e individua la soluzione per il superamento della situazione di insolvenza nel prevalente interesse dei creditori. Restano ferme le responsabilità dell’imprenditore.
2. L’imprenditore informa preventivamente l’esperto, per iscritto, del compimento di atti di straordinaria amministrazione nonchè dell’esecuzione di pagamenti che non sono coerenti rispetto alle trattative o alle prospettive di risanamento.
3. L’esperto, quando ritiene che l’atto può arrecare pregiudizio ai creditori, alle trattative o alle prospettive di risanamento, lo segnala per iscritto all’imprenditore e all’organo di controllo.
4. Se, nonostante la segnalazione, l’atto viene compiuto, l’imprenditore ne informa immediatamente l’esperto il quale, nei successivi dieci giorni, può iscrivere il proprio dissenso nel registro delle imprese. Quando l’atto compiuto pregiudica gli interessi dei creditori, l’iscrizione è obbligatoria.
5. Quando sono state concesse misure protettive o cautelari l’esperto, iscritto il proprio dissenso nel registro delle imprese, procede alla segnalazione di cui all’articolo 19, comma 6.
In sintesi
Conservazione della gestione e principio di continuità
L’art. 21 CCII fissa uno dei capisaldi della composizione negoziata: l’imprenditore non subisce alcuno spossessamento, neppure attenuato, e conserva la pienezza dei poteri di gestione ordinaria e straordinaria. Si tratta di una scelta sistemica coerente con la natura stragiudiziale dell’istituto (artt. 12 ss. CCII) e con la matrice europea della Direttiva UE 2019/1023, che valorizza il modello del debtor in possession come strumento di efficienza nella regolazione anticipata della crisi.
La conservazione della gestione è però bilanciata da una serie di doveri di comportamento che modulano l’agire imprenditoriale in funzione dello stato di difficoltà in cui versa l’impresa. La norma costruisce un sistema graduale che distingue, dal punto di vista qualitativo, fra crisi e insolvenza con prospettive di risanamento, mutuando concetti elaborati nella prassi internazionale e già presenti, in forma embrionale, nell’art. 182-sexies della previgente legge fallimentare.
Standard di gestione: la sostenibilità economico-finanziaria
Il comma 1, secondo periodo, impone all’imprenditore in stato di crisi una gestione orientata a evitare il pregiudizio alla sostenibilità economico-finanziaria dell’attività. La nozione di sostenibilità economico-finanziaria rinvia alla capacità dell’impresa di generare flussi adeguati a far fronte alle obbligazioni, secondo una prospettiva di equilibrio dinamico tra entrate e uscite. Si tratta di un parametro che presenta affinità con i concetti di going concern aziendalistico e con l’art. 2086, comma 2, c.c., il quale impone gli adeguati assetti organizzativi per la rilevazione tempestiva della crisi.
Il legislatore non specifica un contenuto operativo puntuale, ma rimette al prudente apprezzamento dell’organo gestorio - assistito dall’esperto - la concreta declinazione del dovere. In dottrina si è osservato che il parametro è di tipo gestionale-funzionale: non si tratta di evitare ogni perdita, ma di non aggravare la situazione patrimoniale e di non distrarre risorse dalla finalità risanatoria.
Il salto qualitativo: insolvenza con prospettive di risanamento
Il comma 1, terzo periodo, introduce una previsione di grande rilievo: quando emerga, nel corso della procedura, che l’imprenditore è già insolvente ma esistono concrete prospettive di risanamento, la gestione deve essere condotta nel prevalente interesse dei creditori. Si tratta dello shift of fiduciary duties tipico delle esperienze comparate (chapter 11 statunitense, scheme of arrangement inglese, Restrukturierungsrahmen tedesco), ora codificato anche nel sistema italiano.
La regola comporta che, accanto al fisiologico interesse sociale, gli amministratori debbano valutare l’impatto delle proprie scelte sulla massa creditoria. Atti di gestione che, pur convenienti per i soci, possano ridurre il valore di realizzo per i creditori dovranno essere ponderati con particolare attenzione e, di norma, evitati. Il principio si coordina con la responsabilità degli amministratori per atti compiuti in violazione di tali doveri, secondo l’orientamento ormai consolidato della giurisprudenza commerciale.
Atti di straordinaria amministrazione e pagamenti non coerenti
Il comma 2 introduce un obbligo informativo preventivo verso l’esperto, da assolvere per iscritto, in relazione a due categorie di atti:
- atti di straordinaria amministrazione, individuati secondo i criteri elaborati dalla dottrina e dalla giurisprudenza commerciale, ovvero gli atti che eccedono la gestione corrente per natura, dimensione o effetti sul patrimonio;
- pagamenti non coerenti rispetto alle trattative o alle prospettive di risanamento, vale a dire pagamenti che alterino la par condicio o consumino risorse necessarie all’esecuzione del piano.
L’obbligo non si traduce in una richiesta di autorizzazione: l’esperto non è un commissario e non ha potere di veto. Tuttavia, la sua segnalazione attiva un meccanismo che può avere conseguenze concrete in caso di successivo dissesto.
Il dissenso dell’esperto e la pubblicità nel registro delle imprese
Il comma 3 attribuisce all’esperto il potere-dovere di segnalare per iscritto, all’imprenditore e all’organo di controllo, gli atti che possano arrecare pregiudizio ai creditori, alle trattative o alle prospettive di risanamento. Se l’atto viene comunque compiuto (comma 4), entro dieci giorni l’esperto può iscrivere il proprio dissenso nel registro delle imprese; l’iscrizione è obbligatoria quando l’atto pregiudichi gli interessi dei creditori.
L’iscrizione produce effetti rilevanti: rende conoscibile erga omnes una valutazione qualificata sull’incoerenza dell’atto rispetto al percorso di risanamento, con potenziali ripercussioni in sede di:
- valutazione della responsabilità degli amministratori (artt. 2392, 2476 c.c. e principi consolidati della prassi commercialistica);
- successiva azione revocatoria, in caso di liquidazione giudiziale, ove l’atto rientri nei presupposti dell’art. 166 CCII;
- vaglio di meritevolezza dell’imprenditore in sede di accesso a strumenti di regolazione della crisi.
Coordinamento con le misure protettive
Il comma 5 collega il dissenso dell’esperto al regime delle misure protettive e cautelari: quando queste siano state concesse, l’iscrizione del dissenso impone all’esperto di procedere alla segnalazione ex art. 19, comma 6, CCII. Il tribunale potrà valutare la persistenza dei presupposti delle misure stesse, con possibile revoca anticipata. Si realizza così un sistema integrato in cui la conservazione della gestione è bilanciata da meccanismi di controllo proporzionati al grado di tutela accordato al debitore.
Caso pratico: Beta S.p.A., assistita dall’esperto, intende cedere un ramo d'azienda durante le trattative. L’amministratore Caio informa per iscritto l’esperto. Quest'ultimo segnala che il prezzo proposto risulta inferiore al valore di mercato secondo la perizia disponibile e che la cessione comprometterebbe le prospettive di risanamento. Se la cessione viene comunque conclusa, l’esperto deve iscrivere il dissenso nel registro delle imprese; tale iscrizione potrà essere considerata in sede di eventuale liquidazione giudiziale per valutare la revocabilità dell’atto e le responsabilità degli amministratori.
Differenze rispetto alla legge fallimentare e profili evolutivi
Il regime delineato dall’art. 21 si discosta nettamente dall’impianto della previgente legge fallimentare (R.D. 267/1942), abrogata dall’art. 389 CCII. Nella disciplina anteriore, l’impresa in crisi che accedeva al concordato preventivo subiva uno spossessamento attenuato (artt. 167 ss. l.fall.), con autorizzazioni giudiziali per gli atti di straordinaria amministrazione, mentre nelle trattative pre-procedurali mancava una cornice normativa puntuale sui doveri gestori. Il CCII, in linea con la Direttiva UE 2019/1023 e con la migliore esperienza comparata, ha costruito un sistema di responsabilizzazione mediata: l’imprenditore conserva il timone, ma deve operare in trasparenza informativa, sotto la moral suasion qualificata dell’esperto e con un meccanismo di pubblicità del dissenso che funge da deterrente. Secondo l’orientamento prevalente, ciò favorisce l’emersione anticipata della crisi e riduce l’incentivo a strategie elusive, valorizzando il dialogo con i creditori senza ricorrere a soluzioni giurisdizionali più gravose.
Domande frequenti
Durante la composizione negoziata l’imprenditore perde poteri gestori?
No. L’art. 21 CCII garantisce la piena conservazione della gestione ordinaria e straordinaria. Non vi è spossessamento né nomina di un commissario; l’esperto svolge funzioni di facilitazione, non sostitutive.
Cosa cambia se durante le trattative emerge l’insolvenza?
Se ci sono concrete prospettive di risanamento la gestione prosegue, ma deve essere orientata al prevalente interesse dei creditori. Si applica lo shift of fiduciary duties tipico delle procedure di risanamento.
Quando l’imprenditore deve informare l’esperto?
Preventivamente e per iscritto, prima di compiere atti di straordinaria amministrazione o eseguire pagamenti non coerenti con le trattative o con le prospettive di risanamento delineate nel piano.
L’esperto può impedire un atto di gestione?
No. L’esperto non ha potere di veto. Può segnalare per iscritto il dissenso e, in caso di compimento dell’atto pregiudizievole, iscriverlo nel registro delle imprese; l’iscrizione è obbligatoria se danneggia i creditori.
Quali effetti produce l’iscrizione del dissenso nel registro delle imprese?
Rende l’atto conoscibile erga omnes come incoerente con il risanamento; può rilevare per la responsabilità degli amministratori, per le azioni revocatorie e per il giudizio di meritevolezza in successive procedure.